ECLI:NL:RBZLY:2012:BY0525

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD

Sector civiel recht

Locatie Zwolle

zaaknummer / rolnummer: 202602 / KZ ZA 12-177

Vonnis in kort geding van 19 oktober 2012

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

EUROPEAN MERCHANT SERVICES B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. P.C. Veerman te Amsterdam,

tegen

1. A.A.M. SPLIET,

2. P.F. SCHEPEL,

3. P. MIEDEMA,

in hun hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid EUROCOMMERCE PROJECTONTWIKKELING B.V.

gevestigd te Deventer,

gedaagden in conventie,

eisers in reconventie,

advocaat mr. A. Eksen te Deventer.

Partijen zullen hierna EMS en de curatoren genoemd worden.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

– de dagvaarding met producties en mededeling eiswijziging

– de aankondiging van de vordering in reconventie en de producties 1 en 2 van de zijde van de curatoren

– de mondelinge behandeling

– de pleitnota van EMS

– de pleitnota tevens eis in reconventie van de curatoren.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1. EMS houdt kantoor aan het adres Wisselwerking 58 te Diemen. Eigenaar van de kantoorruimte is de vennootschap naar Duits recht, Diemen IV GmbH (hierna: Diemen IV). Diemen IV verhuurt de kantoorruimte aan Eurocommerce Projectontwikkeling B.V. (hierna: Eurocommerce).

2.2. Eurocommerce verhuurt genoemde kantoorruimte sinds 1 mei 2008 aan EMS. De huurovereenkomst is aangegaan voor de duur van tien jaar, met een mogelijkheid van verlenging met telkens vijf jaar.

2.3. Artikel 2 van deze huurovereenkomst luidt:

“Voorwaarden

2.1 Van deze overeenkomst maken deel uit de algemene bepalingen huurovereenkomst kantoorruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:230a BW, gedeponeerd bij de griffie van de rechtbank te Den Haag op 11 juli 2003 en aldaar ingeschreven onder nummer 72/2003, hierna te noemen “algemene bepalingen”. De inhoud van deze algemene bepalingen is partijen bekend. Huurder en verhuurder hebben een exemplaar van de algemene bepalingen ontvangen.

2.2 De in artikel 2.1 bedoelde bepalingen zijn van toepassing behoudens voor zover daarvan in deze overeenkomst uitdrukkelijk is afgeweken of toepassing daarvan ten aanzien van het gehuurde niet mogelijk is.”

In artikel 4.10 van de huurovereenkomst staat:

“4.10 De uit hoofde van deze huurovereenkomst door huurder aan verhuurder te verrichten periodieke betalingen […] moeten vóór of op de eerste dag van de periode waarop de betalingen betrekking hebben volledig zijn voldaan.”

Uit het bepaalde in artikel 4.8 volgt dat partijen periodieke betalingen per kalendermaand zijn overeengekomen.

In artikel 6 van de huurovereenkomst is bepaald:

“Bankgarantie

6. Het in 12.1 algemene bepalingen bedoelde bedrag van de bankgarantie wordt bij deze tussen partijen vastgesteld op € 90.114,– (zegge: negentigduizendhonderdveertien euro).”

Artikel 12.1 van de algemene bepalingen luidt – voor zover van belang – als volgt:

“Bankgarantie

12.1 Als waarborg voor de juiste nakoming van zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst zal huurder bij ondertekening van de huurovereenkomst aan verhuurder afgeven een bankgarantie overeenkomstig een door verhuurder aangegeven model ter grootte van een in de huurovereenkomst weergegeven bedrag gerelateerd aan de betalingsverplichtingen van huurder aan verhuurder. Deze bankgarantie dient mede te gelden voor de verlengingen van de huurovereenkomst inclusief wijzigingen daarvan en dient geldig te blijven tot tenminste zes maanden na de datum waarop het gehuurde feitelijk is ontruimd en tevens de huurovereenkomst is beëindigd. Bovendien dient deze bankgarantie te gelden voor de rechtsopvolger(s) van verhuurder.”

2.4. EMS heeft de bedoelde bankgarantie ad € 90.114,00 afgegeven. De bankgarantie is bij ABN AMRO bekend onder garantienummer NLFGG005897.

2.5. Op 12 juli 2012 is Eurocommerce in staat van faillissement verklaard. De curatoren hebben de met Diemen IV gesloten huurovereenkomst op grond van artikel 39 Fw opgezegd tegen 30 november 2012.

2.6. Bij brief van 11 september 2012 heeft EMS, onder verwijzing naar artikel 37 Fw, de curatoren verzocht mee te delen:

“Hoe u denkt de verplichtingen uit de lopende huurovereenkomst met EMS na te komen, daar waar u de hoofdhuurovereenkomst kennelijk hebt opgezegd. Per definitie lijkt dat niet te kunnen, zodat EMS zich verder bevrijd acht van haar verplichting, aan Eurocommerce of de boedel huur te betalen.”

2.7. In een e-mail van 11 september 2012 hebben de curatoren meegedeeld dat zij na 30 november 2012 niet langer in staat zijn de huurovereenkomst gestand te doen en dat EMS zich met de eigenaar zal moeten verstaan over het eventueel sluiten van een nieuwe huurovereenkomst. De curatoren wijzen er in hun e-mail op dat EMS tot en met 30 november 2012 gehouden is de overeengekomen huur te voldoen.

2.8. EMS heeft de huur over de maand oktober 2012 niet voldaan en te kennen gegeven dat zij de huur over de maand november 2012 evenmin zal voldoen.

3. Het geschil in conventie

3.1. EMS vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

1. de curatoren zal verbieden aanspraak te maken op enige betaling op grond van de door een bankinstelling voor EMS tegenover Eurocommerce als schuldeiser gestelde bankgarantie;

2. de curatoren zal gebieden, de originele door ABN AMRO Bank N.V. ten behoeve van EMS als schuldenaar tegenover Eurocommerce als schuldeiser verstrekte bankgarantie met nummer NLFGG005897 binnen 10 dagen na betekening van dit vonnis per aangetekend schrijven aan EMS retour te zenden, onder gelijktijdige verzending per fax van een kopie van de hierop ziende brief aan EMS;

3. de curatoren zal veroordelen tot betaling van een dwangsom van € 1.000,00 voor iedere dag dat zij niet aan het gevorderde onder ‘2’ voldoen;

4. de curatoren zal veroordelen in de kosten van de procedure.

3.2. De curatoren voeren verweer.

3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. Het geschil in reconventie

4.1. De curatoren vorderen – samengevat – dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

I. EMS zal veroordelen om binnen 7 dagen na betekening van dit vonnis te betalen een bedrag van € 35.975,10, zijnde de huur over oktober 2012, te vermeerderen met de direct opeisbare boete van € 719,50 per kalendermaand;

II. EMS zal veroordelen de huur over november 2012, zijnde een bedrag van € 35.975,10 vóór 1 november 2012 te voldoen;

III. EMS zal veroordelen in de proceskosten, het salaris van de advocaat van de curatoren daaronder begrepen, vermeerderd met de in artikel 6:119 BW bedoelde rente daarover vanaf 14 dagen na de (de voorzieningenrechter leest:) uitspraak indien en voor zover deze kosten niet binnen deze termijn zijn betaald.

4.2. EMS voert verweer.

4.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

5. De beoordeling in conventie

5.1. Van een spoedeisend belang bij de gevorderde voorziening is in voldoende mate gebleken.

5.2. De voorzieningenrechter stelt voorop dat tot de datum van faillissement zowel Eurocommerce als EMS de verbintenissen die tot dan toe uit de huurovereenkomst voortvloeiden zijn nagekomen. Desgevraagd hebben de curatoren EMS op 11 september 2012 meegedeeld dat zij vanwege de huuropzegging met de hoofdhuurder vanaf 1 december 2012 niet in staat zijn het huurgenot te verschaffen.

5.3. In de literatuur heerst verdeeldheid over de vraag of artikel 37 Fw van toepassing is op duurovereenkomsten zoals een huurovereenkomst (zie onder meer prof.mr. B. Wessels, Insolventierecht, derde druk, blz. 310 – 328).

De tegenstanders betogen dat in de situatie dat de verhuurder het huurgenot heeft verschaft en de huurder de huurpenningen heeft voldaan ten tijde van de faillietverklaring de uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen zijn voldaan en artikel 37 Fw buiten toepassing blijft. Als de voorzieningenrechter deze visie zou volgen, heeft als hoofdregel te gelden dat het faillissement geen gevolgen heeft voor de tijdens de faillietverklaring bestaande (wederkerige) huurovereenkomst. Aangezien de curatoren het huurgenot zullen verschaffen tot 1 december 2012 is EMS alsdan gehouden aan de daartegenover staande verplichting tot betaling van de huurtermijnen te voldoen.

Voorstanders van de toepasselijkheid van artikel 37 Fw op duurovereenkomsten betogen dat deze een bron zijn van voortdurende verbintenissen, welke ononderbroken tot opeenvolgende of voortdurende prestaties verplichten. De duurverbintenis kan voor afloop van de overeenkomst nooit als voltooid (ofwel: nagekomen) worden beschouwd, zodat artikel 37 Fw geldt. In dit geval leidt dat volgens EMS ertoe dat de curatoren het recht verliezen nakoming van de overeenkomst, dus betaling van de huurpenningen, te vorderen. Beide partijen lijken er in onderhavig geval vanuit te gaan dat artikel 37 Fw toepasselijk is, zij het dat de curatoren zich op het standpunt stellen dat, nu EMS nog tot 1 december 2012 het gebruik van het gehuurde heeft, de huurpenningen tot 1 december 2012 dienen te worden betaald.

De voorzieningenrechter zal het antwoord op de vraag of artikel 37 Fw toepasselijk is op de onderhavige huurovereenkomst in het midden laten. Immers, ook als er veronderstellenderwijs vanuit gegaan wordt dat artikel 37 Fw inderdaad van toepassing is leidt dit er niet toe dat het standpunt van EMS moet worden gevolgd en haar vordering toewijsbaar is. Daarvoor is het volgende redengevend.

5.4. De vraag die in dat verband moet worden beantwoord is of het bepaalde in artikel 37 Fw volzin meebrengt dat de curatoren (ook) over de maanden waarin zij nog wel in staat zijn het huurgenot te verschaffen (oktober en november 2012) het recht verliezen nakoming van de overeenkomst (lees: betaling van de overeengekomen huurprijs) te vorderen.

5.5. Als uitgangspunt kan worden genomen dat de curatoren het huurgenot zullen verschaffen tot het moment waarop zij daartoe niet meer in staat zijn, te weten 1 december 2012. Voorts zal EMS de kantoorruimte in die periode blijven gebruiken.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat een redelijke wetsuitleg van artikel 37 Fw in een situatie als deze – waarin sprake is van een reeks van opeenvolgende tegenover elkaar staande verbintenissen – met zich brengt dat zolang de curatoren de op hun rustende verplichting nog wel als voorheen nakomen, de wederpartij gehouden is op haar beurt de daar tegenoverstaande betaling te verrichten. Doel van artikel 37 Fw is immers een einde te maken aan een voor, in dit geval, EMS onzekere situatie. Daarvan is echter over de maanden oktober en november 2012 geen sprake.

De voorzieningenrechter volgt EMS niet in haar betoog dat het te billijken zou zijn dat zij niet voor het huurgenot van oktober en november 2012 betaalt vanwege de investeringen die zij heeft gedaan, die door een voortijdig vertrek uit het pand verloren gaan. Als EMS daarvoor in het onderhavige geval al te vrezen zou hebben, dan is dat geen reden om haar van haar verplichting tot huurbetaling te ontslaan. Dergelijke verliezen vloeien onvermijdelijk voort uit een faillietverklaring van een wederpartij. Er bestaat echter geen wettelijke grondslag om deze (beweerdelijke) verliezen te compenseren met de door EMS verschuldigde huur over oktober en november 2012.

Dat betekent voor het onderhavige geval dat de EMS gehouden is de huur over de maanden oktober en november 2012 alsmede de boete over de huurprijs van oktober 2012 te voldoen. Het betekent voorts dat de curatoren de bankgarantie op juiste gronden onder zich houden en gerechtigd zijn de bankgarantie aan te spreken in het geval EMS niet aan haar verplichtingen voldoet. Dit leidt ertoe dat de vorderingen van EMS niet toewijsbaar zijn.

5.6. EMS zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de curatoren worden begroot op:

– griffierecht € 267,00

– salaris advocaat 904,00

Totaal € 1.171,00

6. De beoordeling in reconventie

6.1. Uit het overwogene in conventie volgt dat EMS gehouden is de huur over de maanden oktober en november 2012 te voldoen. De voorzieningenrechter zal de vordering in reconventie toewijzen. Nu uit artikel 4.8, gelezen in samenhang met artikel 4.10, van de huurovereenkomst volgt dat de huur vóór of op de eerste dag van de kalendermaand dient te worden voldaan zal ten aanzien van de huur over november 2012 worden bepaald dat EMS deze uiterlijk 1 november 2012 dient te betalen.

6.2. EMS zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de curatoren worden begroot op:

– salaris advocaat € 894,00 (factor 0,5 × tarief € 1.788,00)

– overige kosten 0,00

Totaal € 894,00

6.3. De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten is toewijsbaar vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis.

7. De beslissing

De voorzieningenrechter

in conventie

7.1. wijst de vorderingen af,

7.2. veroordeelt EMS in de proceskosten, aan de zijde van de curatoren tot op heden begroot op € 1.171,00,

in reconventie

7.3. veroordeelt EMS om binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis aan de curatoren te betalen een bedrag van € 35.975,10, zijnde de huur over oktober 2012, te vermeerderen met een bedrag van € 719,50 alsmede te vermeerderen met een bedrag van

€ 719,50 per kalendermaand zolang de huurprijs over oktober 2012 niet uiterlijk op de eerste dag van de betreffende kalendermaand is voldaan,

7.4. veroordeelt EMS om uiterlijk 1 november 2012 aan de curatoren te betalen een bedrag van € 35.975,10, zijnde de huur over november 2012,

7.5. veroordeelt EMS in de proceskosten, aan de zijde van de curatoren tot op heden begroot op € 894,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

7.6. verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

7.7. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. E.B.E.M. Rikaart-Gerard en in het openbaar uitgesproken op 19 oktober 2012.