ECLI:NL:RBZUT:2004:AR8070

Uitspraak

RECHTBANK ZUTPHEN

SECTOR CIVIEL

VOORZIENINGENRECHTER

kort gedingnummer: 66434 / KG ZA 04-326

vonnis van : 23 december 2004

Vonnis in kort geding in de zaak van:

[eiser],

wonende te [woonplaats],

eiser bij dagvaarding van 3 december 2004,

procureur: mr. C.B. Gaaf,

advocaat: mr. J.F. van Baarsen te Amsterdam,

tegen:

[gedaagde],

wonende te [woonplaats],

gedaagde,

verschenen in persoon.

Partijen worden hierna mede [eiser] en [gedaagde] genoemd.

1. HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE

[eiser] heeft onder overlegging van producties [gedaagde] gedagvaard tegen de openbare zitting van 20 december 2004.

Ter zitting heeft [gedaagde] geconcludeerd tot afwijzing van het gevorderde met veroordeling van [eiser] in de proceskosten.

Partijen hebben hun standpunten – [eiser] aan de hand van een pleitnota – mondeling toegelicht, waarna zij vonnis hebben gevraagd.

2. VASTSTAANDE FEITEN

De volgende feiten zullen in dit kort geding als tussen partijen voorlopig vaststaand worden aangemerkt. Deze feiten blijken uit overgelegde stukken en/of volgen uit stellingen van partijen, voor zover deze door de ene partij zijn aangevoerd en door de andere partij zijn erkend of niet dan wel onvoldoende gemotiveerd zijn betwist.

2.1 [eiser] heeft een in zilver of goud gevat medaillon ontwikkeld, welke aan een halsketting kan worden gedragen en waaraan (magneto)therapeutische eigenschappen zijn verbonden. Het medaillon, genaamd BioStabil 2000, bevat een magneet. Hij verkoopt dit sieraad vanuit zijn praktijkruimte in [woonplaats] en tevens aan Tel Sell die de BioStabil 2000 in eigen beheer verkoopt aan degenen die een bestelling plaatsen op grond van commercials, welke door Tel Sell op diverse tv-kanalen worden uitgezonden.

2.2 [eiser] heeft het woordmerk BioStabil 2000 gedeponeerd bij het Benelux Merken Bureau te Den Haag en bij het OMPI te Genève voor de warenklasse 10 en 14.

2.3 [gedaagde] is als zelfstandig marktkoopman ondernemer.

2.4 Op de van 17 tot 24 oktober 2004 te Eindhoven gehouden Zuid Nederlandse Beurs heeft [gedaagde] sieraden onder de naam Biostabil 2000 verkocht, welke qua afmetingen, vorm en decoratie gelijk zijn aan de BioStabil 2000 en waaraan ook (magneto)therapeutische eigenschappen zijn verbonden. Het door [gedaagde] verkochte product onderscheidt zich van de BioStabil 2000 doordat eerstgenoemd product een iets lager gewicht heeft, de magneet verkeerd is gemonteerd, een bij Waarborg Holland N.V. te Gouda geregistreerd keurteken ontbreekt en de opperlaag (ook wel verguldlaag) zo dun is dat zij niet te meten is.

2.5 [gedaagde] heeft van [eiser] geen toestemming gekregen tot de verkoop van een product dat op het eerste gezicht niet is te onderscheiden van de BioStabil 2000.

2.6 Bij brief van 22 november 2004 heeft de advocaat van [eiser] aan [gedaagde] – voor zover hier van belang – het volgende bericht:

“(…)

Het is u bekend, dat de heer [eiser] de “BioStabil 2000”zowel nationaal als internationaal als woordmerk geregistreerd heeft, zodat u in strijd handelt met de Merkenwet.

(…)

Ik constateer, dat de verkoop en de distributie van producten met de naam “Biostabil” met dezelfde omlijsting en decoraties als die van de “BioStabil 2000” zonder toestemming van de rechthebbende op het merk plaats vindt.

(…)

In verband hiermede sommeer ik U:

1. mij per omgaande te bevestigen dat u de verkoop en distributie van het product “Biostabil” met onmiddellijke ingang hebt beëindigd.

2. mij opgave te doen van de naam en het adres van uw leverancier.

3. mij afschriften te sturen van de facturen, welke u van uw leverancier ontvangen hebt, waaruit de aantallen en de aanschafprijzen blijken.

4. mij opgave te doen van het aantal Biostabils, welke u in voorraad hebt.

5. mij opgave te doen van het aantal verkochte Biostabils onder overlegging van de daarbij behorende facturen, welke tevens de namen en adressen van de kopers bevatten.

(…)”.

2.7 [gedaagde] heeft aan voormelde sommatie geen gevolg gegeven.

3. DE VORDERING, DE GRONDEN EN HET VERWEER

1.0 [eiser] vordert dat de voorzieningenrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

I [gedaagde] zal bevelen om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis de vervaardiging, de in- en verkoop alsmede de distributie van de door hem onder de naam “Biostabil” gekochte en in de handel gebrachte producten te beëindigen c.q. te doen beëindigen;

II [gedaagde] zal bevelen om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis aan [eiser] onder overlegging van bijbehorende invoerdocumenten en facturen rekening en verantwoording af te leggen omtrent de invoer, inkoop, verkoop en nog aanwezige voorraad van de door hem ingevoerde c.q. ingekochte en verkochten Biostabils;

III [gedaagde] zal bevelen om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis aan [eiser] de nog aanwezige voorraad Biostabils ter beschikking te stellen;

dit alles op straffe van een dwangsom van € 1.000,– voor iedere dag dat [gedaagde] geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft aan de onderhavige bevelen te voldoen;

IV [gedaagde] zal veroordelen in de proceskosten.

3.2 Aan deze vordering heeft [eiser] tegen de achtergrond van de vaststaande feiten het volgende ten grondslag gelegd.

Door zonder toestemming van [eiser] een product te verkopen dat op het eerste gezicht niet is te onderscheiden van de BioStabil 2000 handelt [gedaagde] in strijd met de Benelux Merkenwet, de Auteurswet en de Waarborgwet.

Voorts handelt [gedaagde] onrechtmatig jegens [eiser] door op onmiskenbare en daardoor onbetamelijke wijze te profiteren van de ruime bekendheid van het product van [eiser].

Daarnaast doet [gedaagde] niet alleen onvermijdelijk afbreuk aan de reputatie van het product van [eiser], maar schept hij ook verwarring bij het publiek gezien het onderscheidend vermogen van het product van [eiser].

[eiser] heeft op deze gronden een spoedeisend belang bij de door hem gevorderde voorlopige voorzieningen.

3.3 [gedaagde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd, waarop in het hierna volgende zo nodig zal worden ingegaan.

4. DE BEOORDELING

4.1 [gedaagde] heeft erkend, dat hij op de Zuid Nederlandse Beurs te Eindhoven in de periode van 17 tot 24 oktober 2004 zonder toestemming van [eiser] producten heeft verkocht, die op het eerste gezicht niet te onderscheiden zijn van de BioStabil 2000. Daarmee staat vast, dat [gedaagde] heeft gehandeld in strijd met de Benelux Merkenwet.

4.2 Het onder 3.1 sub I en II gevorderde is derhalve in beginsel voor toewijzing vatbaar. [gedaagde] heeft weliswaar verklaard dergelijke producten niet meer te zullen verkopen doch dit maakt het vorenstaande niet anders. Immers, zoals de Hoge Raad op 23 februari 1990 (NJ 1990/664) heeft beslist, hoeft de enkele omstandigheid dat [gedaagde] toegezegd heeft een bepaalde handeling niet meer te zullen plegen, de voorzieningenrechter in kort geding niet te beletten om een verbod op te leggen tot het plegen van zodanige handelingen. Of ondanks een toezegging een verbod dient te worden opgelegd hangt af van de omstandigheden van het geval, zoals de ernst van de reeds gepleegde overtreding, het gedrag van de aangesprokene naar aanleiding van een eerdere waarschuwing, zijn standpunt met betrekking tot de ongeoorloofdheid van zijn handelen en de wijze waarop en het verband waarin de toezegging is gedaan.

Blijkens een latere uitspraak van de Hoge Raad van 1 december 1995 (NJ 1996/510) moet bij de ernst van de overtreding gelet worden op zowel de omvang van de eerdere inbreuk als de mate van verwijtbaarheid ervan. Verder speelt de vrees voor herhaling onder andere een rol.

4.3 [gedaagde] heeft ter zitting verklaard, dat hij 30 Biostabils 2000 heeft gekocht van een hem onbekende man op de Zwarte Markt te Beverwijk voor een bedrag van € 1.200,– onder de conditie dat deze persoon de niet door [gedaagde] verkochte producten voor dezelfde prijs zou terugnemen. Volgens [gedaagde] heeft hij op de Zuid Nederlandse Beurs te Eindhoven slechts 11 Biostabils 2000 verkocht en is de betreffende hem onbekende man op de laatste dag van de beurs bij hem gekomen en heeft deze de overige 19 Biostabils 2000 teruggekocht. Van deze beide transacties heeft hij geen factuur ontvangen. Wel heeft hij een en ander als contante betalingen en ontvangsten in zijn administratie verantwoord, evenals de verkopen op de Zuid Nederlandse Beurs. Bedoelde persoon heeft hij nadien nooit meer gezien en ondanks pogingen daartoe heeft hij evenmin diens naam en/of adres kunnen achterhalen.

4.4 Deze door [gedaagde] omschreven gang van zaken is niet alleen in strijd met een verantwoord handelen als ondernemer doch tevens strijdig met de voorschriften voor het voeren van een deugdelijke administratie door een ondernemer. Daarbij komt, dat [gedaagde] zijn stellingen op geen enkele wijze feitelijk heeft onderbouwd.

Onder deze omstandigheden zal ondanks de door [gedaagde] gedane toezegging het onder 3.1 sub I en II gevorderde worden toegewezen als hierna aan te geven.

4.5 Aan de te geven bevelen zal een dwangsom worden verbonden. Aan de te verbeuren dwangsommen zal een maximum worden verbonden. Dit laat uiteraard onverlet, dat bij voortgaande overtreding van dit kort-gedingvonnis oplegging van hogere dwangsommen kan worden gevorderd dan wel hernieuwde oplegging van dezelfde dwangsommen.

Het bedrag van zowel de dwangsom als het maximum staat in een redelijke verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde prikkelende werking van de dwangsomoplegging.

4.6 De vordering onder 3.1 sub III zal worden afgewezen, nu voorshands onvoldoende aannemelijk is dat [gedaagde] bedoelde producten nog in voorraad heeft. Immers, tegenover de uitdrukkelijke betwisting daarvan door [gedaagde] zijn door [eiser] geen feiten of omstandigheden gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt, waaruit het tegendeel zou kunnen worden afgeleid. Daar komt bij, dat bedoelde producten op grond van hetgeen hiervoor onder 2.4 is vermeld, niet geschikt zijn voor verkoop door of namens [eiser] en dat door de aan het hierna onder 5.1 te vermelden bevel verbonden dwangsom redelijkerwijs aannemelijk is dat [gedaagde] dat bevel zal opvolgen, zodat [eiser] geen (spoedeisend) belang heeft bij dit onderdeel van zijn vorderingen.

4.7 [gedaagde] zal als de voor het grootste gedeelte in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure.

5. BESLISSING

De voorzieningenrechter, recht doende in kort geding:

1. beveelt [gedaagde] met onmiddellijke ingang na betekening van dit vonnis zonder daartoe verkregen toestemming van [eiser] de vervaardiging, de in- en verkoop, alsmede de distributie van producten, gelijk aan of gelijkend op door [eiser] op de markt gebrachte producten onder de naam BioStabil 2000, te beëindigen en beëindigd te houden;

2. beveelt [gedaagde] om binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis onder overlegging van deugdelijke administratieve bescheiden aan [eiser] rekening en verantwoording af te leggen omtrent de invoer, inkoop, verkoop en eventueel nog aanwezige voorraad van de door hem onder de naam Biostabil 2000 verkochte producten;

3. veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan [eiser] van een dwangsom van € 500,– (vijfhonderd euro) voor iedere dag dat hij geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft aan de hiervoor onder 1. en 2. gegeven bevelen dan wel één van die bevelen te voldoen, zulks met een maximum van € 10.000,– (tienduizend euro);

4. veroordeelt [gedaagde] in de kosten van het geding die, voor zover gevallen aan de zijde van [eiser] tot op deze uitspraak worden begroot op € 311,40 wegens verschotten en € 816,– wegens salaris procureur;

5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

6. wijst af het meer of anders gevorderde.

Aldus gewezen door mr. S.A.M. Vrendenbarg-Elsbeek, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 december 2004 in tegenwoordigheid van Chr.D.W. van Meurs, griffier.