ECLI:NL:RBZWB:2013:4988

Uitspraak

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT

Kanton

Zittingsplaats: Middelburg

zaak/rolnr.: 248414 / 13-35

vonnis van de kantonrechter d.d. 24 juni 2013

inzake

[eiseres],

wonende te [woonplaats],

eisende partij,

verder te noemen: [eiseres],

gemachtigde: mr. H.C.S. van Deijk-Amzand,

t e g e n :

de besloten vennootschap Roompot Recreatie B.V.,

gevestigd te Wissenkerke,

gedaagde partij,

verder te noemen: Roompot,

gemachtigde: mr. N.H. van Everdingen.

het verloop van de procedure

De procedure is als volgt verlopen:

tussenvonnis van 4 maart 2013;

proces-verbaal van verschijning van partijen op 22 mei 2013.

de beoordeling van de zaak

De kantonrechter gaat uit van de volgende feiten. [eiseres] is op [datum] bij de rechtsvoorganger van Roompot in dienst getreden. Haar functie is thans hoofd huishoudelijke dienst. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO Recreatie van toepassing.

Op [datum] heeft [eiseres] poliklinisch twee cosmetische ingrepen aan het gelaat ondergaan (hierna: ooglidcorrectie). [eiseres] heeft zich met ingang van [datum] ziek gemeld. Roompot heeft het loon van [eiseres] gedurende de herstelperiode doorbetaald, maar heeft het aantal dagen van afwezigheid van [eiseres] in verband met de ingreep en het herstel (in totaal 45,6 uur) in mindering gebracht op haar verlofuren.

2.
[eiseres] vordert, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, dat de kantonrechter voor recht verklaart dat Roompot ten onrechte 45,6 uur in mindering heeft gebracht op het vakantiesaldo van [eiseres] en Roompot veroordeelt binnen 3 dagen na betekening van het vonnis de ingehouden vakantie-uren op het vakantiesaldo als bovenwettelijke vakantie-uren bij te boeken, onder verbeurte van een dwangsom van € 150,– voor iedere dag dat Roompot daarmee in gebreke blijft, dan wel aan [eiseres] het overeengekomen loon over de dagen waarop zij arbeidsongeschikt is geweest te betalen en Roompot veroordeelt in de proceskosten.

3.Zij voert daartoe -samengevat- aan dat de ingreep niet enkel door cosmetische motieven is ingegeven. Als gevolg van de structuur van de huid van het aangezicht oogde [eiseres] aanmerkelijk ouder dan haar biologische leeftijd. [eiseres] leed daar psychisch onder. Omdat de bovenoogleden op de wimpers lagen had [eiseres] bovendien last van vermoeidheid en ondervond zij gezichtsveldbeperkingen. Nu de ingreep medisch noodzakelijk was heeft Roompot ten onrechte verlofuren gecompenseerd.

4.Roompot voert verweer dat voor zover van belang hieronder zal worden besproken.

[eiseres] heeft ter gelegenheid van de mondelinge behandeling toegelicht dat haar vordering (enkel) is gegrond op de stelling dat de ooglidcorrectie medisch noodzakelijk was en Roompot ingevolge artikel 7:629 lid 1 BW derhalve gehouden was haar loon gedurende de herstelperiode door te betalen, omdat zij toen ziek en als gevolg daarvan arbeidsongeschikt was en zij haar vordering niet grondt op een overeenkomst met of gebruik bij Roompot. Roompot betwist niet dat [eiseres] gedurende de dag van de ingreep en het herstel daarvan ziek en als gevolg daarvan arbeidsongeschikt is geweest, maar stelt zich op het standpunt dat, nu voor de ingreep geen medische noodzaak en/of medische indicatie bestond, die ziekte en als gevolg daarvan de arbeidsongeschiktheid opzettelijk door [eiseres] is veroorzaakt en zij daarom ingevolge artikel 7:629 lid 3 sub a BW in die periode geen recht had op loon.

Het komt in deze zaak dus aan op de beantwoording van de vraag, want dat is de kern van het geschil tussen partijen, of voor de ooglidcorrectie die [eiseres] op 15 maart 2012 heeft ondergaan (mede) een medische noodzaak en/of indicatie bestond.

Of een ingreep medisch noodzakelijk/geïndiceerd is, ligt naar het oordeel van de kantonrechter primair ter beoordeling aan de behandelend arts. Ter onderbouwing van haar stelling heeft [eiseres] een brief d.d. 3 mei 2012 van haar behandelend plastisch chirurg in het geding gebracht (productie 2 dagvaarding). In deze brief schrijft de behandelend arts, voor zover hier van belang: (…) “ Zij vertoonde een blefaro chalasis (een teveel aan huid bij de oogleden, ktr) van de bovenoogleden met klachten van vermoeidheid en gezichtsveldbeperking. De huid lag op de wimpers, dit was tot 2004 een indicatie voor een behandeling die vergoed werd door de verzekering. (…) Daarnaast vertoont mevrouw [eiseres] een vroegtijdige veroudering van de huid, met psychosociale problemen als gevolg”. (…)

Dat aan de ingreep door de plastisch chirurg geen verwijzing van de huisarts van [eiseres] vooraf is gegaan doet daaraan niet af.

De kantonrechter volgt Roompot niet waar zij stelt dat de kliniek van de behandelend arts zich richt op commerciële plastische chirurgie waarvoor geen medische indicatie is vereist, indien zij daarmee betoogt dat aan het oordeel van de behandelend arts reeds daarom geen waarde kan worden gehecht. Het enkele feit dat een arts zich richt op commerciële plastische chirurgie diskwalificeert hem/haar niet en brengt niet mee hij dus ongeschikt is te beoordelen of een ingreep al of niet medisch noodzakelijk is, ook al ontbreekt bij een (groot) deel van de door hem/haar uitgevoerde ingrepen een medische noodzaak. De behandelend arts heeft bij [eiseres] niet alleen vastgesteld dat de huid van de bovenoogleden op de wimpers lag, maar ook dat dit bij [eiseres] gepaard ging met klachten van vermoeidheid en gezichtsveldbeperking. In de brief van de behandelend arts ligt naar het oordeel van de kantonrechter besloten dat hij/zij de ooglidcorrectie (mede) uit medisch oogpunt noodzakelijk achtte.

7.Dat wordt bevestigd in het verslag van 8 augustus 2012 (productie 5 ) waarin de bedrijfsarts van Roompot voor zover hier van belang schrijft: (…) “Advies: Op basis van de verkregen informatie van de plastisch chirurg is er zeker sprake van een medische indicatie voor de operatie hoewel die esthetisch van aard is geweest maar veel lijdensdruk heeft verminderd. De plastisch chirurg is daar duidelijk in hoewel de criteria van de zorgverzekering tegenwoordig anders liggen.”(…)

Terecht schrijft de bedrijfsarts in zijn brief van 26 augustus 2012 (productie 6 dagvaarding) voor zover van belang: (…) “De indicatie voor de operatie is door de plastisch chirurg gesteld. Ik doe daar geen uitspraken over.”(…) Aan de bedrijfsarts is immers in beginsel slechts het oordeel voorbehouden of een werknemer al of niet arbeidsgeschikt is. Eerst na kennelijk en ook wel suggestief aandringen van de gemachtigde van Roompot bij brief van 31 augustus 2012 (productie 7 dagvaarding) in reactie daarop ((…)”Uw stelling dat u daar geen uitspraak over doet bevreemdt mij dan ook ten zeerste. Ik kan mij voorstellen dat u geen uitspraak wenst te doen over het indicatiebeleid van de plastisch chirurg, maar ik verzoek u vriendelijk wel een uitspraak te doen over de vraag die partijen thans verdeeld houdt”(…) ) schrijft de bedrijfsarts in zijn brief van 19 september 2009 (productie 8 dagvaarding) voor zover van belang: (…) Strikt genomen en niet kijkend naar de criteria van de plastisch chirurg, kom ik tot het oordeel dat er geen strikte noodzaak was voor de uitgevoerde ingreep. Als bedrijfsartsen baseren wij ons daarbij op de criteria van de zorgverzekeraars die wij eigenlijk altijd volgen conform de wet in diverse vraagstukken.”(…)

Op grond waarvan Roompot concludeert dat de bedrijfsarts één en ander zorgvuldig heeft overwogen ontgaat de kantonrechter, nu dat uit de brief in elk geval niet blijkt. Met deze brief neemt de desbetreffende bedrijfsarts, zonder nadere motivering waarom, immers afstand van zijn eerdere oordeel, terwijl een onderbouwing waarom de criteria van de behandelend arts er thans niet meer toe doen ontbreekt en bovendien een nieuwe maatstaf wordt geïntroduceerd door te oordelen dat er geen ‘strikte medische noodzaak’ was voor de uitgevoerde ingreep. Reeds daarom legt dit oordeel geen gewicht in de schaal. De bedrijfsarts sluit in zijn laatste brief aan bij de door zorgverzekeraars gehanteerde maatstaven (zoals hij kennelijk bij diverse vraagstukken eigenlijk altijd doet), maar die maatstaven zijn niet van doorslaggevende betekenis. Of de zorgverzekeraar de ingreep vergoedt is immers niet alleen afhankelijk van de vraag of er sprake is van een noodzakelijke medische ingreep, maar kan ook afhangen van het specifieke verzekeringspakket en wordt mede ingegeven door financiële belangen.

9.Nu in het oordeel van de behandelend arts van [eiseres] besloten ligt, hetgeen aanvankelijk door de bedrijfsarts is bevestigd, dat de medische ingreep mede uit medisch oogpunt noodzakelijk was, neemt de kantonrechter dat, bij gebreke van een voldoende gemotiveerde weerlegging door Roompot, als vaststaand aan. Dat betekent dat van het opzettelijk veroorzaken van ziekte geen sprake is en Roompot ten onrechte verlofuren op het verlofsaldo in mindering heeft gebracht. De primaire vorderingen van [eiseres] zijn derhalve toewijsbaar.

10.Roompot zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld.

DE BESLISSING

De kantonrechter:

1.verklaart voor recht dat Roompot ten onrechte 45,6 uur in mindering heeft gebracht op het vakantiesaldo van [eiseres];

2.veroordeelt Roompot om binnen 7 dagen na betekening van het vonnis 45,6 uur als bovenwettelijke vakantie-uren bij te boeken op het vakantiesaldo van [eiseres] en bepaalt dat Roompot een dwangsom van € 150,– verbeurt voor iedere dag dat zij daarmee in gebreke is, met een maximum van € 1.500,–;

3.veroordeelt Roompot in de kosten van het geding gevallen aan de zijde van [eiseres] en tot op heden begroot op € 296,25 waaronder begrepen een bedrag van € 120,– aan salaris gemachtigde;

4.verklaart dit vonnis ten aanzien van de beslissingen onder 2 en 3 van het dictum uitvoerbaar bij voorraad;

5.wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.A. van Voorthuizen, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 juni 2013, in tegenwoordigheid van de griffier.