ECLI:NL:RBZWB:2013:9942

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT

Handelsrecht

Breda

zaaknummer / rolnummer: C/02/270187 / KG ZA 13-587

Vonnis in kort geding van 16 december 2013

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

TROMPETTER & VAN EEDEN BV,

gevestigd te Huis ter Heide, gemeente Zeist,

eiseres,

advocaat mr. M. Reevers te Rotterdam,

tegen

1. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE VLISSINGEN,

zetelend te Vlissingen,

2. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE MIDDELBURG,

zetelend te Middelburg,

3. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE VEERE,

zetelend te Domburg,

gedaagden,

en de interveniërende partij

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ARGONAUT ADVIES BV,

gevestigd te Amsterdam,

advocaat mr. T.G. Zweers-te Raaij te Zwolle.

Partijen zullen hierna Trompetter & van Eeden, de gemeenten en Argonaut genoemd worden.

De procedure

1.1.De procedure is aangevangen met de dagvaarding van 26 september 2013 met de producties 1 tot en met 6.

1.2.Het verdere verloop van de procedure blijkt uit de mondelinge behandeling op 2 december 2013, de door partijen overgelegde pleitnota’s en uit:

de door mr. M. Reevers namens Trompetter & Van Eeden in het geding gebrachte:

brief van 3 oktober 2013 met producties 1 tot en met 6,

brief van 18 oktober 2013 met producties 7 tot en met 24,

brief van 21 oktober 2013 met aanvulling van de producties 8 en 24,

brief van 29 november 2013 met producties 25 tot en met 30,

conclusie houdende antwoord inzake de incidentele conclusie tot tussenkomst subsidiair voeging, de akte wijziging eis incidentele conclusie alsook de aanvullende conclusie tot tussenkomst subsidiair voeging, tevens houdende producties, tevens houdende voorwaardelijke aanvulling van eis,

correctie ten behoeve van de zitting met betrekking tot verwijzingen naar producties in voetnoten bij de conclusie van antwoord in het incident van Argonaut tot tussenkomst;

de door mr. U.T. Hoekstra namens de gemeenten in het geding gebrachte brief van 11 oktober 2013 met de conclusie van antwoord en producties 1 tot en met 4;

de door mr. T.G. Zweers-te Raaij namens Argonaut in het geding gebrachte:

brief van 16 oktober 2013 met de incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging met producties 1 tot en met 8,

brief van 18 oktober 2013 met producties 9 tot en met 13,

brief van 21 oktober 2013 met akte wijziging eis in de conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging, met producties 14 tot en met 16,

brief van 26 november 2013 met aanvullende incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging,

brief van 28 november 2013 met producties 17 tot en met 23,

brief van 28 november 2013 met de map met alle producties 1 tot en met 23 en de tot dan toe ingediende conclusies en aktes.

1.3.De zaak is op verzoek van Trompetter & van Eeden gevoegd behandeld met het kort geding met rolnummer C/02/270964 / KG ZA 13-618 waarin Trompetter & van Eeden derdenverzet heeft ingesteld tegen het vonnis van de voorzieningenrechter van 28 augustus 2013 (met rolnummer C/02/265179 / KG ZA 13-336).

1.4.Ten slotte is vonnis bepaald.

Het geschil in de hoofdzaak

2.1.Trompetter & van Eeden vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

Primair:

de gemeenten gebiedt de voorlopige gunning aan Argonaut in te trekken, verbiedt uitvoering te geven aan de voorlopige gunning en gebiedt de opdracht alsnog te gunnen aan Trompetter & van Eeden, alsmede, ingeval Argonaut niet instemt met het voorstel dat de winnaar in eerste aanleg een contract mag aangaan voor de te gunnen werkzaamheden, Argonaut gebiedt dat zij gedoogt dat de gemeenten de te gunnen werkzaamheden op grond van een tijdelijke opdracht laten uitvoeren door Trompetter & van Eeden;

Subsidiair:

de gemeenten gebiedt de voorlopige gunning aan Argonaut in te trekken, verbiedt uitvoering te geven aan de voorlopige gunning en gebiedt tot heraanbesteding van de opdracht binnen dertig dagen na dagtekening van dit vonnis, alsmede de gemeenten gebiedt de aanbestedingsprocedure te schorsen en geschorst te houden gedurende de tijd gemoeid met voormelde heraanbesteding, alsmede ingeval Argonaut niet instemt met het voorstel dat de winnaar in eerste aanleg een contract mag aangaan voor de te gunnen werkzaamheden, Argonaut gebiedt dat zij zich niet zal verzetten tegen de eventuele beslissing van de gemeenten de te gunnen werkzaamheden op grond van een tijdelijke opdracht te laten uitvoeren door Trompetter & van Eeden;

Primair en subsidiair:

onder verbeurte van een dwangsom van € 50.000,00 indien de gemeenten niet voldoen aan de voormelde eisen;

met hoofdelijke veroordeling van de gemeenten in de kosten van het geding, alsmede de na de uitspraak vallende nakosten, een en ander te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van dit vonnis, en indien voldoening niet binnen deze termijn plaatsvindt te vermeerderen met de wettelijke rente, te rekenen vanaf de datum van het vonnis, althans de veertiende dag na datum van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening.

2.2.De gemeenten voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Het geschil in het incident tot tussenkomst dan wel voeging

3.1.Argonaut vordert bij incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging, na wijziging van eis:

in het incident

dat de voorzieningenrechter toestaat dat Argonaut wordt toegelaten als tussenkomende partij, en subsidiair wordt toegelaten als voegende partij aan de zijde van de gemeenten, met veroordeling van Trompetter & van Eeden in de kosten;

in de hoofdzaak

dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

Trompetter & van Eeden niet-ontvankelijk verklaart in haar vorderingen, althans haar vorderingen afwijst;

Trompetter & van Eeden gebiedt te gehengen en te gedogen dat de opdrachten aan Argonaut worden gegund;

de gemeenten verbiedt om de opdrachten op basis van de tot nu toe doorlopen meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure te gunnen aan een ander dan Argonaut;

de gemeenten verbiedt om de opdrachten op basis van de tot nu toe doorlopen meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure (voorlopig en definitief) te gunnen aan Trompetter & van Eeden;

met veroordeling van Trompetter & van Eeden in de kosten van deze procedure, de nakosten daaronder begrepen, met bepaling dat deze kosten binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis aan Argonaut zullen zijn voldaan, bij gebreke waarvan Trompetter & van Eeden zonder nadere aankondiging over die kosten wettelijke rente is verschuldigd.

3.2.De gemeenten en Trompetter & van Eeden voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

De feiten

4.1.Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen en de overgelegde producties wordt uitgegaan van de navolgende feiten:

De gemeenten hebben op 17 oktober 2012 een meervoudige onderhandse aanbesteding aangekondigd ten behoeve van de opdracht tot sociaal-medische advisering, kort gezegd de uitvoering van indicatieadvies in het kader van de Wmo, de gehandicaptenparkeerkaart en medische urgentie voor de woonruimteverdeling. Daarbij is het gunningscriterium de economisch meest voordelige inschrijving (emvi).

Het bestek vermeldt een aantal geschiktheidseisen waaraan een inschrijver dient te voldoen. Ten aanzien van de aan te bieden adviseurs is daarin vermeld:

“S6. De aan de adviseurs gestelde opleidingseisen en ervaringseisen
Onderdeel 1
Artsen
De artsen hebben het diploma van een officieel erkende postacademische opleiding op het terrein van “maatschappij en gezondheid” of “indicatie en advies” behaald. Zij staan als arts ingeschreven in het BIG-register. De artsen beschikken minimaal over twee jaar ervaring met de uitvoering van de Wmo”.

Bij Nota van Inlichtingen is als vraag 24 aan de gemeenten voorgelegd of zij er mee akkoord gaan dat artsen eventueel een andere relevante bij- of nascholingsopleiding hebben gevolgd, die aansluit bij de gevraagde expertise. Deze vraag is door de gemeenten beantwoord met “nee” .

Argonaut Advies heeft op 12 november 2012 haar inschrijving ingediend.

De gemeenten hebben bij brief van 17 december 2012 aan Argonaut Advies medegedeeld dat zij in het kader van de beoordeling van haar offerte enige bewijsstukken opvragen. De brief vermeldt:

“In dit verband vragen wij concreet om:

a. per in uw offerte genoemde arts het diploma van een officieel erkende postacademische opleiding op het terrein van “maatschappij en gezondheid” of het diploma van een officieel erkende postacademische opleiding op het terrein van “indicatie en advies” te verstrekken;

b. (..)

c. (..)

Wanneer u van mening bent dat de door KNMG vóór 2007 opgestelde overgangsregeling of generaal pardon van toepassing is op een van uw artsen, verzoeken wij u dit aan te tonen met een door KNMG op naam van deze arts verstrekt bewijsstuk waaruit ondubbelzinnig blijkt dat KNMG de kennis of competenties, opleiding en ervaring van deze arts gelijk stelt met het diploma van een officieel erkend postacademische opleiding op het terrein van “maatschappij en gezondheid” of het diploma van een officieel erkende postacademische opleiding op het terrein van “indicatie en advies”. Uit dit door KNMG verstrekt bewijsstuk moet blijken dat deze erkenning ook
nu
nog steeds rechtsgeldig is.”

Bij e-mail van 21 december 2012 heeft Argonaut aan de gemeenten gevraagd op welke plaats zij was geëindigd. Met betrekking tot de heer [naam arts], één van de aangeboden artsen, heeft zij nadere stukken ingediend, te weten:
– het diploma Postdoctorale opleiding sociale geneeskunde tak Verzekeringsgeneeskunde;
– de gevolgde (geaccrediteerde) nascholing, zoals geregistreerd bij SGRC (GAIA) o.a. op het gebied van Maatschappij en Gezondheid en Indicatie en Advies;
– de BIG-registratie, waarin [naam arts] is vermeld als arts met als specialisme “Arbeid en gezondheid – verzekeringsgeneeskunde”.
Tevens heeft Argonaut vermeld dat [naam arts] meer dan 20 jaar ervaring heeft met de uitvoering van de Wmo (daarvoor GMD-voorzieningen en Wvg), alsmede dat [naam arts] op dat moment in het kader van keuringen GPK en second opinions Wmo voor de Walcherse gemeenten werkzaam is.

Bij brief van 22 mei 2013 hebben de gemeenten aan Argonaut medegedeeld dat haar inschrijving is uitgesloten van de aanbesteding en dat zij voornemens zijn de opdracht te gunnen aan Trompetter & van Eeden, de enig overgebleven geldige inschrijver.

Bij vonnis van de voorzieningenrechter van deze rechtbank met rolnummer C/02/265179 / KG ZA 13-336 van 28 augustus 2013 is, op vordering van Argonaut, aan de gemeenten een gebod opgelegd om – kort samengevat – de voorlopige gunning aan Trompetter & van Eeden in te trekken, alsmede een gebod om tot een (her)beoordeling over te gaan en een nieuwe gemotiveerde voorlopige gunnings- of afwijzingsbeslissing (met een nieuwe 15 dagen standstill-termijn) te nemen en tevens een gebod om de aanbestedingsprocedure te schorsen en geschorst te houden gedurende de tijd gemoeid is met de (her)beoordeling. Daartoe heeft de voorzieningenrechter onder meer overwogen:

“4.7. Ter beoordeling staat of “redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers” de geschiktheidseis op het terrein van “indicatie en advies” zoals verwoord in S6 van het bestek aldus mochten begrijpen als Argonaut Advies heeft gedaan. Naar oordeel van de voorzieningenrechter mogen de woorden “op het terrein van” zo worden begrepen dat ook oudere opleidingen op de genoemde terreinen voldoen aan de gestelde geschiktheidseis. In de periode van wetswijzigingen van de sociale regelgeving van AAW naar WVG naar WMO zullen ook de namen van de opleidingen zijn gewijzigd. Al die wetten vergden echter “indicatie en advies” van een arts. Daarom ligt het voor de hand dat de geschiktheidseis zo wordt begrepen dat ook oudere opleidingen op de genoemde terreinen voldoen aan de geschiktheidseis.

4.8.
Het verweer van de Gemeenten dat de geschiktheidseis onder S6 helder is, omdat daarover geen vragen zijn gesteld gaat niet op, aangezien hiervoor is overwogen dat Argonaut Advies de geschiktheidseis zo heeft mogen begrijpen dat de opleiding van de heer [naam arts] voldeed aan de geschiktheidseis verwoord in S6 van het bestek. Kennelijk hebben de Gemeenten als geschiktheidseis bedoeld te stellen: arts met specialisme “maatschappij en gezondheid” dan wel een arts met een profiel “advies en indicatie”. Dit blijkt echter niet uit de verwoording van de geschiktheidseisen in S6. Het woord “profiel” komt niet voor en er is voor wat betreft een “opleiding op het terrein van indicatie en advies” geen nadere eis gesteld dat “Indicatie en Advies” onderdeel moet zijn van het specialisme “Maatschappij en Gezondheid” en niet van het specialisme “Verzekeringsgeneeskunde”. Indien met het onderdeel indicatie en advies iets anders wordt bedoeld dan de opleiding die [naam arts] zoveel jaar geleden heeft gevolgd, dan wordt dit niet duidelijk uit het bestek, waarin immers slechts staat “indicatie en advies” zonder nadere omschrijving. (…)

4.11. De voorzieningenrechter is van oordeel dat [naam arts] voldoet aan de door de gemeenten gestelde geschiktheidseis op het terrein van ‘Indicatie en Advies”, omdat in de tijd dat [naam arts] de opleiding Verzekeringsgeneeskunde “indicatie en advies” daarvan deel uitmaakte.”

Bij brief van 11 september 2013 hebben de gemeenten aan Trompetter & van Eeden medegedeeld dat zij voornemens zijn de opdracht te gunnen aan Argonaut en dat Trompetter & van Eeden tot en met 27 september 2013 een kort geding aanhangig kan maken.

Bij e-mail van 18 oktober 2013 heeft mw. mr. [naam Y], jurist KNMG (Koninklijke Nederlandsche Maatschappij tot Bevordering der Geneeskunst) Opleiding en Registratie aan mevrouw M. Reevers medegedeeld:

“U vraagt mij de volgende vraag voor u te beantwoorden: “kan de specialisatie Verzekeringsgeneeskunde behaald in 1985 worden opgevat als een diploma op het terrein van indicatie en advies?”
Het antwoord op deze vraag luidt ontkennend omdat de specialisatie verzekeringsgeneeskunde voor 31 december 2001 werd gevolgd en afgesloten, en verzekeringsgeneeskunde op zichzelf geen opleiding was die kon leiden tot registratie als arts indicatie en advies.

Bij de instelling van de profielen maatschappij en gezondheid, waaronder het profiel sociaal-medische indicatiestelling en advisering (art. A.3 CSG Besluit Maatschappij en Gezondheid van 24 maart 2006) is bepaald dat de opleiding sociaal-medische indicatiestelling en advisering opleidde voor de registratie arts indicatie en advies. In afwijking daarvan werd een overgangsregeling van kracht (artikel E.1 tweede lid). Op basis daarvan konden artsen die voldeden aan eisen van voorafgaande werkzaamheid en deskundigheidsbevordering een verzoek tot registratie als profielarts doen. Een van de eisen was dat in de vijf jaar voorafgaand aan de aanvraag gemiddeld 40 uur postacademische deskundigheidsbevordering was gevolgd die relevant was voor het betreffende profiel en die de breedte daarvan besloeg. De aanvraag diende voor 31 december 2006 bij de SGRC te worden ingediend. De relevante scholing moest in de periode na 31 december 2001 zijn gevolgd.

De wetenschappelijke vereniging voor het profiel sociaal-medische indicatiestelling en advisering, de VIA, heeft destijds bepaald dat voor de overgangsregeling tenminste twee modulen van elk 51 uur, te weten de module AWBZ en de module sociaal-medische indicatiestelling en advisering in kader WVG moesten zijn gevolgd. De specialisatie verzekeringsgeneeskunde is voor de overgangsregeling niet als relevante deskundigheidsbevordering in het profiel sociaal medische indicatiestelling en advisering aangemerkt.

Ik heb even moeten zoeken waar de overgangsregeling kon vinden op onze site en vond http://knmg.artsennet.nl/Opleiding-en-herregistratie/RGS-1/Ingetrokken-beleidsregels-SGRC.htmA.2.4:overgangsregeling en de gewijzigde overgangsregeling Maatschappij en Gezondheid voor artsen. (…)

De ontvankelijkheid in het incident en in de hoofdzaak

in het incident

5.1.Nu Trompetter & van Eeden en de gemeenten geen bezwaar hebben tegen de door Argonaut verzochte tussenkomst, heeft de voorzieningenrechter ter zitting Argonaut toegelaten als tussenkomende partij in dit geding.

in de hoofdzaak

5.2.Volgens Argonaut dient Trompetter & van Eeden in haar vorderingen niet-ontvankelijk te worden verklaard. Het aanhangig maken van een nieuw kort geding is misbruik van procesrecht, dan wel in strijd met de goede procesorde. De procedure tot tussenkomst is in aanbestedingsgeschillen een gebruikelijke vorm ter voorkoming van een verlies van recht. Trompetter & van Eeden heeft geen goede grond vermeld waarom zij tussenkomst achterwege heeft gelaten. Verder is van belang dat Trompetter & van Eeden tijdig op de hoogte is gesteld van het eerste kort geding. Trompetter & van Eeden was zelfs tijdens de mondelinge behandeling daarvan op 14 augustus 2013 aanwezig in de persoon van de heer Trompetter.

5.3.De voorzieningenrechter verwerpt dit betoog. De gemeenten hebben uitvoering gegeven aan het vonnis van 28 augustus 2013. In overweging 6.2 van dat vonnis heeft de voorzieningenrechter de gemeenten geboden om een nieuwe gemotiveerde voorlopige gunnings- of afwijzingsbeslissing te nemen met een nieuwe 15 dagen standstill-termijn. Uit de aard van die beslissing volgt dat binnen een termijn van 15 dagen in rechte kan worden opgekomen tegen de nieuwe voorlopige gunningsbeslissing. Niet in geschil is dat Trompetter & van Eeden tijdig dit kort geding aanhangig heeft gemaakt. Alleen al daarom is geen sprake van misbruik van procesrecht of van strijd met de goede procesorde. Trompetter & van Eeden is dus ontvankelijk in haar vordering.

De grondslag van de vorderingen en verweren

Trompetter & van Eeden

6.1.Trompetter & van Eeden legt aan haar vorderingen het volgende ten grondslag. De door Argonaut aangeboden arts [naam arts] voldoet niet aan de door de gemeenten in het bestek gestelde geschiktheidseis. Zoals hiervoor weergegeven (in 4.1 onder b) houdt die eis in dat de artsen een diploma dienen te hebben behaald van een officieel erkende postacademische opleiding op het terrein van maatschappij en gezondheid dan wel indicatie en advies. Trompetter & van Eeden stelt dat Argonaut in haar opgave [naam arts] heeft omschreven als “verzekeringsarts en arts indicatie en advies”, terwijl [naam arts] in 1985 uitsluitend zijn enige postacademische opleiding Verzekeringsgeneeskunde heeft voltooid. Hij heeft niet de opleiding Maatschappij en Gezondheid, noch de opleiding sociaal-medische indicatiestelling en advisering gevolgd. Omdat Argonaut hiermee niet voldoet aan de geschiktheidseis dient haar inschrijving te worden uitgesloten. De opdracht moet daarom alsnog worden gegund aan Trompetter & van Eeden.

6.2.Ter onderbouwing van haar vorderingen heeft Trompetter & van Eeden het volgende aangevoerd. Argonaut heeft de voorzieningenrechter in het eerste kort geding verkeerd voorgelicht. Zij heeft ten onrechte gesteld:

– dat het voltooid hebben van de opleiding Verzekeringsgeneeskunde volstaat om te voldoen aan de geschiktheidseis,

– dat algemeen bekend zou zijn dat artsen die de opleiding Verzekeringsgeneeskunde hebben voltooid eveneens zijn opgeleid op het terrein van Maatschappij en Gezondheid en indicatie en advies, alsmede

– dat een diploma van een postacademische opleiding op het terrein van indicatie en advies niet bestaat.

De voorzieningenrechter heeft Argonaut hierin ten onrechte gevolgd. Dit blijkt uit de overwegingen 4.6, 4.7 en 4.11 van het vonnis van 28 augustus 2013, waarvan de inhoud hiervoor is weergegeven onder rechtsoverweging 4.1 sub h.

6.3.Trompetter & van Eeden licht toe dat indicatiestelling en advisering pas vanaf medio jaren negentig een zelfstandige discipline met een omlijnde inhoud is gaan vormen. Vanaf 1994 is aan de opleiding “Algemene gezondheidszorg” het onderdeel “Sociaal-medische advisering” toegevoegd. Sinds enkele jaren is de opleiding Algemene gezondheidszorg opgevolgd door de opleiding “Arts Maatschappij en Gezondheid”. Dit is een postacademische opleiding die wordt aangeboden door de “Netherlands School of Public & Occupational Health” (NSPOH). De opleiding bestaat uit twee fasen van elk twee jaar. De eerste fase van de opleiding Arts Maatschappij en Gezondheid leidt op tot registratie in één van de profielen van maatschappij en gezondheid. De opleiding “Sociaal medische indicatiestelling en advisering” vormt één van die profielen en is de enige postacademische opleiding waarbinnen systematisch aandacht wordt besteed aan indicatiestelling en advisering. Wie de opleiding Sociaal medische indicatiestelling en advisering heeft afgerond ontvangt een met een diploma gelijk te stellen eindverklaring van het NSPOH en wordt ingeschreven in het profielregister van de KNMG. Aan het bezit van de eindverklaring en de profielregistratie ontleent de arts een beschermde titel. Dat er geen diploma zou bestaan voor een postacademische opleiding op het terrein van indicatie en advies is dan ook onjuist, aldus Trompetter & van Eeden. Volgens haar kan de verwijzing naar een postacademische opleiding op het terrein van indicatie en advies slechts één betekenis hebben: de profielopleiding die opleidt tot Arts Indicatie en Advies. Omdat de door [naam arts] gevolgde opleiding Sociale geneeskunde, tak Verzekeringsgeneeskunde, niet een afzonderlijke en omlijnde discipline indicatiestelling en advisering kende, kan het door [naam arts] gevolgde leerprogramma geen enkele relevantie hebben voor de geschiktheidseis. Voor zover Argonaut betoogt dat [naam arts] – op grond van de door hem genoten opleiding, nascholing en werkervaring – gelijk mocht worden gesteld met een Arts Indicatie & Advies, strandt dit betoog op het feit dat [naam arts] geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid dit door de KNMG te laten beoordelen.

6.4.Bij de uitleg van de geschiktheidseis moet volgens Trompetter & van Eeden rekening worden gehouden met hetgeen gebruikelijk is in de branche. In dat kader is de opinie van objectieve, representatieve organen, zoals beroepsverenigingen van belang. Al die organen verklaren dat de eis niet zo kan worden uitgelegd als de voorzieningenrechter in het vonnis van 28 augustus 2013 heeft gedaan. Trompetter & van Eeden wijst op de cruciale verschillen tussen de taken van een verzekeringsarts en een arts indicatie en advies en stelt in dat verband dat met een opleiding “op het terrein van” indicatie en advies niet is bedoeld de verbredende nascholing indicatie en advies voor verzekeringsartsen, die er sinds enkele jaren is, omdat met die nascholing gestreefd wordt naar het verbinden van verschillende vakspecialisaties en indicatie en advies niet de essentie is van die nascholing.

Argonaut

6.5.Argonaut betwist dat zij de voorzieningenrechter onjuist zou hebben voorgelicht in het eerste kort geding. Zij voert hiertoe aan dat haar stelling juist is dat een verzekeringsarts een postacademische opleiding heeft gevolgd op het terrein van indicatie en advies en dat indicatie en advies in de jaren tachtig deel uitmaakte van die opleiding. In dit verband licht Argonaut toe dat [naam arts] modules heeft gevolgd die intern worden gegeven, meer speciaal de modules “Sociaal medische advisering in het kader van de Wmo” en “Sociaal medische advisering in het kader van de AWBZ”. Het volgen van deze modules neemt enige maanden in beslag en die modules besteden uitgebreid aandacht aan de ontwikkelingen op het gebied van indicatie en advies. Ter onderbouwing van deze stelling verwijst Argonaut naar verklaringen van dhr. [naam arts 2], verzekeringsarts en oud-voorzitter van de NVVG, alsmede een verklaring van de huidige voorzitter van de NVVG.

6.6.De door Trompetter & van Eeden overgelegde verklaringen van de KMAG (Koepel van Artsen Maatschappij en Gezondheid), het KNMG, de Wetenschappelijke vereniging van Indicerende en Adviserende artsen en NSPOH zijn, aldus Argonaut, mede ingegeven door het eigen belang van die instellingen bij de opleiding tot Arts Indicatie en Advies en dienen daarom niet mee te wegen. Volgens Argonaut zijn die verklaringen ook overigens niet relevant omdat de maatstaf niet is hoe beroepsverenigingen van artsen de eis hebben begrepen, maar hoe de gemiddelde geïnformeerde inschrijver de geschiktheidseis mag uitleggen. Hier hebben van de drie inschrijvers er twee, waaronder Argonaut, de eis anders uitgelegd dan Trompetter & van Eeden thans doet. Ten slotte stelt Argonaut dat de discussie over wat de gemeenten met hun eis hebben bedoeld niet hoeft te worden gevoerd, omdat de bedoelingen van een aanbestedende dienst uitsluitend van belang zijn indien deze uit de aanbestedingsdocumenten kenbaar zijn.

De gemeenten

De gemeenten stellen zich op het standpunt dat zowel de visie van Trompetter & van Eeden als de visie van Argonaut in dit kort geding dient te worden beoordeeld.

Ten aanzien van de inschrijving van Argonaut stellen de gemeenten dat Argonaut moet aantonen dat de in 1985 door [naam arts] afgeronde opleiding ‘Verzekeringsgeneeskunde’ kan worden beschouwd als een opleiding op het terrein van ‘indicatie en advies’. De gemeenten stellen dat, op basis van de door Trompetter & van Eeden overgelegde verklaringen van verschillende medici van beroepsverenigingen en de KNMG, gebleken is dat onjuist is het oordeel van de voorzieningenrechter (in rov. 4.11 van het vonnis van 28 augustus 2013) dat ‘indicatie en advies’ in de jaren ’80 onderdeel uitmaakte van de opleiding verzekeringsgeneeskunde. Eveneens onjuist is het oordeel in rov. 4.7 van dat vonnis dat in de periode van wetswijzigingen van de sociale regelgeving van AAW naar Wvg naar Wmo al die wetten ‘indicatie en advies’ van een arts vergden.

De gemeenten stellen dat volgens de verklaringen van deskundige artsen het geneeskundige werkveld ‘indicatie en advies’ pas ontstaan is in 1994 met de komst van de Wet voorzieningen gehandicapten en het werkveld van deze discipline later is uitgebreid door de totstandkoming van de Wmo.

6.8.De gemeenten betwisten dat zij de mening zouden zijn toegedaan dat een arts als [naam arts] die gedurende 20 jaar indicatie en advieswerkzaamheden heeft verricht, nu ineens niet meer capabel is. Zij stellen dat het de KNMG is die dat heeft bepaald door in 2006 een eenmalige overgangsregeling in te stellen. Daarin geeft KNMG artsen met veel ervaring de mogelijkheid om opgenomen te worden in het profielregister indien zij een aanvullende opleiding volgen, die bestaat uit twee modules. De inschrijving van Argonaut voldoet niet omdat [naam arts] slechts het diploma heeft van Verzekeringsarts en geen gebruik heeft gemaakt van de overgangsregeling.

De gemeenten concluderen tot toewijzing van de primaire en afwijzing van de subsidiaire vordering van Trompetter & van Eeden. Verder concluderen de gemeenten tot afwijzing van de door Argonaut als tussenkomende partij ingestelde vordering om de gemeenten te verbieden om de opdracht op basis van de aanbestedingsprocedure (voorlopig en definitief) te gunnen aan Trompetter & van Eeden.

Ten slotte lichten de gemeenten toe, dat zij de aanbesteding tot een zo goed mogelijk einde willen brengen en daarom alle drie de gemeenten ter zake de opdracht die is aanbesteed een noodopdracht hebben verstrekt aan een derde die niet in deze aanbestedingsprocedure heeft ingeschreven. Deze situatie kan, indien hoger beroep wordt ingesteld, volgens de gemeenten zonder problemen worden gecontinueerd.

De beoordeling

7.1.Vanwege hun nauwe samenhang worden de vorderingen in de hoofdzaak en in de tussenkomst gezamenlijk beoordeeld.

7.2.De voorzieningenrechter dient opnieuw te beoordelen of Argonaut geldig heeft ingeschreven, in het bijzonder of de door Argonaut aangeboden arts de heer [naam arts] voldoet aan de door de gemeenten in het bestek onder S6 gestelde geschiktheidseis.

7.3.Vooropgesteld wordt dat aan een vonnis in kort geding in zijn algemeenheid geen gezag van gewijsde toekomt. Aan de voorlopige oordelen en beslissingen in een kort geding zijn partijen (ook) in een later kort geding niet gebonden. Indien nodig kan de voorzieningenrechter zijn overwegingen herzien. Daarvoor kan aanleiding zijn, als in het latere kort geding nieuwe feiten en omstandigheden naar voren zijn gebracht door een partij die in het eerdere kort geding geen partij was. De voorzieningenrechter dient nu rekening te houden met hetgeen Trompetter & van Eeden heeft gesteld, alsmede hetgeen Argonaut en de gemeenten (wederom en/of aanvullend) naar voren hebben gebracht.

7.4.Kern van het geschil is de vraag hoe een redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver de in geschil zijnde geschiktheidseis mocht begrijpen. In het vonnis van 28 augustus 2013 heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat de geschiktheidseis zo mocht worden begrepen dat ook oudere opleidingen op het terrein van indicatie en advies voldoen.

Anders dan ten tijde van het eerdere kort geding, zijn nu verklaringen overgelegd van een aantal medische verenigingen en instellingen. De voorzieningenrechter kent aan de per e-mail verstrekte verklaring van (de juriste van) de KNMG (zie overweging 4.1 onder j) doorslaggevende betekenis toe, omdat de KNMG wettelijke taken uitvoert voor de opleiding en registratie van artsen en daarmee gezaghebbend is. De informatie uit deze e-mail geeft de essentie van de overgangsregeling weer en de betekenis die aan de specialisatie Verzekeringsgeneeskunde, voor 31 december 2001 behaald, moet worden toegekend in relatie tot een registratie als arts indicatie en advies. De voorzieningenrechter verenigt zich met het standpunt van de KNMG, dat in overeenstemming is met de tekst van de overgangsregeling die eveneens in het geding is gebracht. Op grond hiervan moet worden uitgegaan van het volgende.

De specialisatie Verzekeringsgeneeskunde voor 31 december 2001 behaald, was op zichzelf geen opleiding die kon leiden tot registratie als arts indicatie en advies. Er bestond een overgangsregeling op basis waarvan artsen die voldeden aan eisen van voorafgaande werkzaamheid en deskundigheidsbevordering een verzoek tot registratie als profielarts konden indienen. Een van de eisen was dat in de vijf jaar voorafgaand aan de aanvraag gemiddeld 40 uur postacademische deskundigheidsbevordering was gevolgd die relevant was voor het betreffende profiel. Voor de overgangsregeling moesten tenminste twee modulen van elk 51 uur zijn gevolgd, namelijk de module AWBZ en de module sociaal-medische advisering in het kader van Wvg. De specialisatie verzekeringsgeneeskunde is voor de overgangsregeling niet als relevante deskundigheidsbevordering in het profiel sociaal-medische indicatiestelling en advisering aangemerkt.

Gelet op het voorgaande staat vast dat voor artsen met een oude opleiding Verzekeringsgeneeskunde door middel van een overgangsregeling een eenmalige mogelijkheid bestond om die opleiding, wat betreft indicatie en advies, onder voorwaarden te converteren in een registratie van het profiel indicatie en advies in het profielregister van de KNMG. Gegeven die mogelijkheid gaat het er niet om of een arts materieel capabel is op het gebied van sociaal medische indicatiestelling en advies, maar of dit is geformaliseerd in een registratie nadat toetsing van zijn kennis en vaardigheden inzake indicatie en advies heeft plaatsgevonden.

7.6.De voorzieningenrechter deelt niet het standpunt van Argonaut dat de genoemde verklaring van de KNMG niet terzake doet bij het hanteren van de maatstaf hoe de normaal oplettende en behoorlijk geïnformeerde inschrijver de opleidingseis heeft mogen begrijpen. Van een redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver mag immers juist worden verwacht dat hij op de hoogte is, dan wel zich op de hoogte stelt, van (regelingen inzake) diploma’s, certificaten en registraties die binnen de beroepsgroep gangbaar of noodzakelijk zijn, teneinde met die kennis tot een juist begrip van de opleidingseis te komen.

7.7.In verband met het voorgaande ligt het nu niet (meer) voor de hand de geschiktheidseis zo te begrijpen, dat met oudere opleidingen Verzekeringsgeneeskunde (en bijbehorende nascholing) op het terrein van indicatie en advies aan de geschiktheidseis wordt voldaan. Dat kan alleen als een arts met een oude opleiding met succes gebruik heeft gemaakt van de overgangsregeling op grond waarvan hij beschikt over het certificaat van het profiel “Sociaal medische indicatiestelling en advisering” en op grond daarvan is ingeschreven in het profielregister van de KNMG. De opleiding verzekeringsgeneeskunde die door [naam arts] in 1985 is afgerond voldoet dan ook niet aan het vereiste dat “een diploma is verkregen op het gebied van indicatie en advies”.

7.8.Het voorgaande betekent echter nog niet dat de geschiktheidseis kan worden uitgelegd in de zin als door Trompetter & van Eeden omschreven. Het transparantiebeginsel als elementair beginsel van aanbestedingsrecht brengt met zich dat geschiktheidseisen in het bestek moeten worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, onder meer opdat alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren. Daaraan voldoet de door de gemeenten in het bestek onder S6 gestelde geschiktheidseis niet. De eis dat een arts (lees: met een diploma van een officieel erkende postacademische opleiding op het terrein van “maatschappij en gezondheid” of “indicatie en advies”) moet zijn ingeschreven in het BIG-register is niet nauwkeurig en ondubbelzinnig. In het BIG-register kan wel worden geregistreerd dat een arts de specialisatie “maatschappij en gezondheid” heeft gevolgd maar bestaat niet de registratie indicatie en advies. Daarvoor bestaat een apart profielregister van de KNMG. Het vereiste dat op het gebied van indicatie en advies een diploma moet worden behaald is niet nauwkeurig en ondubbelzinnig omschreven, omdat op het gebied van indicatie en advies niet een diploma, maar uitsluitend een certificaat kan worden behaald. Als gevolg van de niet ondubbelzinnig geformuleerde geschiktheidseis is de aanbesteding dan ook onregelmatig en in strijd met de beginselen van gelijkheid en transparantie.

7.9.Daarnaast geldt als algemene regel dat een aanbestedende dienst niet in een later stadium van de procedure aanvullende regels mag stellen. In het onderhavige geval hebben de gemeenten dat wel gedaan door in eerste instantie Argonaut mede te delen dat zij niet akkoord gaan met een door artsen gevolgde andere relevante bij- of nascholingsopleiding, en vervolgens in afwijking daarvan aangaven dat het voldoen aan de geschiktheidseis wèl mag worden aangetoond met andere relevante opleidingen, namelijk door een door KNMG op naam van de arts verstrekt bewijsstuk waaruit blijkt dat KNMG de kennis of competenties, opleiding en ervaring van deze arts gelijk stelt met het diploma van een officieel erkend postacademische opleiding op het terrein van “maatschappij en gezondheid” of het diploma van een officieel erkende postacademische opleiding op het terrein van “indicatie en advies”. De in een later stadium van de aanbesteding aan Argonaut Advies gestelde gewijzigde eis tot overlegging van documenten die niet nader in het bestek zijn geformuleerd is niet toelaatbaar, zodat ook op dit punt de aanbesteding als onregelmatig moet worden aangemerkt.

7.10.Gelet op de geconstateerde onregelmatigheden ligt het in de rede dat de gemeenten, indien zij de opdracht nog steeds wensen te gunnen, tot heraanbesteding zullen overgaan. Een belangenafweging leidt niet tot een andere uitkomst. De gemeenten hebben een noodopdracht verstrekt aan een derde die niet in de aanbestedingsprocedure heeft ingeschreven. Zij hebben medegedeeld dat die derde ook gedurende een hoger beroep de werkzaamheden kan blijven verrichten. Aangenomen wordt dat hetzelfde geldt voor de duur van een heraanbesteding.

7.11.In de hoofdzaak zullen de gemeenten daarom worden veroordeeld om de opdracht opnieuw aan te besteden indien zij de opdracht nog steeds wensen te gunnen. Dit heeft tot gevolg dat het voor de gemeenten niet mogelijk is om op dit moment de opdracht aan Trompetter & van Eeden te gunnen, zodat de daartoe ingestelde vordering wordt afgewezen. Dit betekent ook, dat in de zin van de door Trompetter & van Eeden ingestelde voorwaardelijke vorderingen geen sprake is van een ‘winnaar in eerste aanleg’. De voorwaardelijke vorderingen van Trompetter & van Eeden worden daarom eveneens afgewezen. De gevorderde dwangsom wordt afgewezen omdat de gemeenten het vonnis van 28 augustus 2013 volledig hebben uitgevoerd en uit hun houding blijkt dat zij ook dit vonnis zullen nakomen.

7.12.In de tussenkomst moeten de vorderingen van Argonaut tegen Trompetter & van Eeden worden afgewezen. De vordering sub 3 tegen de gemeente moet eveneens worden afgewezen. Omdat de gemeente in beginsel tot heraanbesteding dient over te gaan, heeft Argonaut geen belang meer bij toewijzing van de vordering sub 4 tegen de gemeente, zodat ook die vordering wordt afgewezen.

De kostenveroordeling

8.1.De gemeenten zullen in de hoofdzaak als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van Trompetter & van Eeden worden veroordeeld.

8.2.De kosten aan de zijde van Trompetter & van Eeden worden begroot op:

– dagvaarding €   90,92

– vast recht 589,00

– salaris advocaat 816,00

Totaal €   1.495,92

8.3.In de tussenkomst dient Argonaut als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de proceskosten van Trompetter & van Eeden. In verband met de samenhang met de hoofdzaak worden de kosten worden begroot op € 408,00 (de helft van € 816,00) voor salaris advocaat. De proceskosten tussen Argonaut en de gemeenten worden aldus gecompenseerd dat iedere partij de eigen kosten draagt.

8.4.De gevorderde veroordeling in de nakosten is binnen deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

De beslissing

De voorzieningenrechter

In de hoofdzaak

9.1.gebiedt de gemeenten de voorlopige gunning aan Argonaut in te trekken en verbiedt de gemeenten uitvoering te geven aan de voorlopige gunning;

9.2.gebiedt de gemeenten, indien zij de opdracht nog wensen te gunnen, over te gaan tot heraanbesteding van de opdracht en gebiedt de gemeenten de aanbestedingsprocedure te schorsen en geschorst te houden gedurende de tijd gemoeid met voormelde heraanbesteding;

9.3.veroordeelt de gemeenten hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van Trompetter & van Eeden tot op heden begroot op € 1.495,92 te vermeerderen met de wettelijke rente, te rekenen vanaf de veertiende dag na de datum van het vonnis tot aan de dag van de algehele voldoening;

veroordeelt de gemeenten hoofdelijk in de na de uitspraak vallende kosten (nakosten), voor wat betreft het salaris van de advocaten (nasalaris) forfaitair berekend op

€ 131,00 zonder betekening en verhoogd met € 68,00 in geval van betekening, te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van dit vonnis, en indien voldoening niet binnen deze termijn plaatsvindt te vermeerderen met de wettelijke rente, te rekenen vanaf de veertiende dag na datum van het vonnis, of in geval van betekening van de veertiende dag na betekening van het vonnis, tot aan de dag van algehele voldoening;

9.5.verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

9.6.wijst af het meer of anders gevorderde;

In de tussenkomst

9.7.wijst de vorderingen af;

9.8.veroordeelt Argonaut in de proceskosten van Trompetter & van Eeden, tot op heden begroot op € 408,00;

9.9.verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

9.10.compenseert de proceskosten tussen Argonaut en de gemeenten aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Dit vonnis is gewezen door mr. Römers en in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van mr. Kreeke-Schütz op 16 december 2013.