ECLI:NL:RBZWB:2020:77

Uitspraak

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT

Bestuursrecht

zaaknummer: BRE 19/6258 WET VV

uitspraak van 14 januari 2020 van de voorzieningenrechter in de zaak tussen

[naam verzoeker 1], te [vestigingsplaats verzoeker 1],

en

[naam verzoeker 2], te [woonplaats verzoeker 2],

verzoekers,

gemachtigde: mr. Namjesky,

en

de burgemeester van de gemeente Etten-Leur, verweerder.

Als derde partij heeft aan het geding deelgenomen:

[naam belanghebbende], te [woonplaats belanghebbende].

Procesverloop

Verzoekers hebben bezwaar gemaakt tegen het besluit van 27 november 2019 (bestreden besluit) van de burgemeester inzake de sluiting van het bedrijfspand aan [adres verzoeker 1] te [vestigingsplaats verzoeker 1] voor de duur van zes maanden op grond van artikel 13b van de Opiumwet.

Zij hebben daarnaast de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden in Breda op 9 januari 2020.

[naam verzoeker 2] is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. [naam verzoeker 1] heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. De burgemeester heeft zich laten vertegenwoordigen door A. van den Hondel. [naam belanghebbende] is verschenen.

Overwegingen

1. Op grond van de stukken en de behandeling ter zitting gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.

[naam verzoeker 1] exploiteert een onderneming onder meer gericht op bouw en verhuur van stand- en decormaterialen. Ten behoeve van haar werkzaamheden huurt [naam verzoeker 1], vertegenwoordigd door [naam verzoeker 2], met ingang van 1 juli 2017 het bedrijfspand aan [adres verzoeker 1] te [vestigingsplaats verzoeker 1]. Het bedrijfspand bestaat uit twee verdiepingen. Verhuurder van het pand is [naam verhuurder], vertegenwoordigd door [naam belanghebbende].

Sinds begin 2019 heeft [naam verzoeker 1] de bovenverdieping van het bedrijfspand met instemming van de verhuurder onderverhuurd aan een derde. [naam verzoeker 1] is de benedenverdieping blijven gebruiken.

Op 23 oktober 2019 heeft de politie op de bovenverdieping van het bedrijfspand een in werking zijnde hennepkwekerij met 1185 hennepplanten aangetroffen.

Bij brief van 6 november 2019 heeft de burgemeester onder meer [naam verzoeker 1] medegedeeld voornemens te zijn om gebruik te maken van de bevoegdheid om op grond van artikel 13b van de Opiumwet een last onder bestuursdwang op te leggen en verzoekers in dat kader te gelasten het bedrijfspand te sluiten en afgesloten te houden voor de duur van zes maanden.

[naam verzoeker 2] heeft namens [naam verzoeker 1] mondeling een zienswijze op dit voornemen naar voren gebracht.

Bij het bestreden besluit heeft de burgemeester [naam verzoeker 1] overeenkomstig het eerdere voornemen gelast het bedrijfspand met ingang van 6 december 2019 te sluiten en gedurende zes maanden gesloten te houden, op straffe van toepassing van bestuursdwang.

Verzoekers hebben bezwaar gemaakt tegen het bestreden besluit en hebben de voorzieningenrechter daarnaast verzocht een voorlopige voorziening te treffen.

De burgemeester heeft in reactie op het verzoek om voorlopige voorziening toegezegd het bestreden besluit niet te zullen effectueren voordat de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan.

2. Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

Naar het oordeel van de rechtbank is er voldoende gebleken van een spoedeisend belang van verzoekers bij het verzoek om een voorlopige voorziening.

3. De voorzieningenrechter stelt voorop dat bij het nemen van een beslissing op een verzoek om voorlopige voorziening een voorlopig oordeel over de rechtmatigheid van het bestreden besluit een belangrijke rol speelt. Verder dient deze beslissing het resultaat te zijn van een belangenafweging, waarbij moet worden bezien of uitvoering van het bestreden besluit voor verzoeker een onevenredig nadeel met zich zou brengen in verhouding tot het door een onmiddellijke uitvoering van dat besluit te dienen belang.

Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventuele) bodemprocedure niet.

4.1Artikel 4:8, eerste lid, van de Awb bepaalt, voor zover thans van belang, dat voordat een bestuursorgaan een beschikking geeft waartegen een belanghebbende die de beschikking niet heeft aangevraagd naar verwachting bedenkingen zal hebben, het die belanghebbende in de gelegenheid stelt zijn zienswijze naar voren te brengen.

Artikel 5:1, eerste lid, van de Awb bepaalt dat in deze wet wordt verstaan onder overtreding: een gedraging die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift.

Op grond van artikel 5:21 van de Awb wordt onder last onder bestuursdwang verstaan: de herstelsanctie, inhoudende:

a. een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en

b. de bevoegdheid van het bestuursorgaan om de last door feitelijk handelen ten uitvoer te leggen, indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd.

In artikel 3 van de Opiumwet is bepaald, dat het verboden is een middel als bedoeld in de bij deze wet behorende lijst II dan wel aangewezen krachtens artikel 3a, vijfde lid:

A. binnen of buiten het grondgebied van Nederland te brengen;

B. te telen, te bereiden, te bewerken, te verwerken, te verkopen, af te leveren, te verstrekken of te vervoeren;

C. aanwezig te hebben;

D. te vervaardigen.

Hennep staat vermeld op lijst II.

Artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet bepaalt dat de burgemeester bevoegd is tot oplegging van een last onder bestuursdwang indien in woningen of lokalen dan wel in of bij woningen of zodanige lokalen behorende erven een middel als bedoeld in lijst I of II wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig is.

4.2De burgemeester heeft invulling gegeven aan de bevoegdheid die hem op grond van artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet toekomt met de Beleidsregel artikel 13b Opiumwet niet gedoogde lokalen gemeente Etten-Leur, zoals laatstelijk gewijzigd op 24 oktober 2017 (hierna: de Beleidsregels).

In 3.2 “Drugshandel in of vanuit lokalen niet zijnde woningen” van de Beleidsregels is het volgende opgenomen:

“Softdrugs

Bij overtreding artikel 3 Opiumwet jo artikel 13b Opiumwet lid 1 (handel in softdrugs) in of vanuit een voor het publiek toegankelijk lokaal, danwel een niet voor het publiek toegankelijk lokaal, of daarbij behorende erven wordt als volgt gehandeld:

– 1 ste constatering : Sluiting voor een periode van 6 maanden. (…)

Van deze overtreding is in ieder geval sprake (niet limitatieve opsomming) in de volgende gevallen:

– (…)

– aanwezigheid van een bedrijfsmatige hennepkwekerij (> 5 hennepplanten)”

4.3In artikel 4:84 van de Awb is bepaald dat het bestuursorgaan overeenkomstig de beleidsregel handelt, tenzij dat voor een of meer belanghebbenden gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen.

5. Verzoekers hebben gesteld dat de burgemeester artikel 4:8 van de Awb onvoldoende in acht heeft genomen, als gevolg waarvan het bestreden besluit is genomen in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel. Ter onderbouwing daarvan hebben verzoekers erop gewezen dat in de brief over het voornemen van de burgemeester om het bedrijfspand te sluiten, is gesteld dat sprake zou zijn overtreding van artikel 2 van de Opiumwet, terwijl het bestreden besluit is gebaseerd op overtreding van artikel 3 van de Opiumwet. Daarnaast is in die brief aangekondigd dat de burgemeester het pand per direct wenst te sluiten. Dat is onvoldoende bepaalbaar en in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat het bestreden besluit ter beoordeling voorligt en niet het voornemen. Hoewel verzoekers terecht hebben opgemerkt dat in het voornemen is verwezen naar artikel 2 van de Opiumwet (harddrugs), terwijl de sluiting is gebaseerd op overtreding van artikel 3 van de Opiumwet (softdrugs) en de mededeling in het voornemen dat per direct tot sluiting zou worden overgegaan mogelijk te weinig duidelijk biedt, is het voornemen als gevolg daarvan naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet zodanig onzorgvuldig dat moet worden geoordeeld dat de burgemeester verzoekers in strijd met artikel 4:8 van de Awb niet in de gelegenheid zou hebben gesteld hun zienswijze naar voren te brengen. Daarbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat is gesteld, noch gebleken dat het voor verzoekers op enig moment onduidelijk is geweest dat het voornemen tot sluiting het gevolg was van het aantreffen van de hennepkwekerij.

Verzoekers hebben daarnaast aangevoerd dat de burgemeester door de weigering om het besluit na een verzoek daartoe van verzoekers te schorsen de fundamentele beginselen van behoorlijke rechtspraak heeft uitgehold.

Mede gelet op de toelichting ter zitting ligt aan deze stelling van verzoekers ten grondslag dat een sluiting op grond van artikel 13b van de Opiumwet volgens verzoekers als een punitieve sanctie moet worden aangemerkt. De voorzieningenrechter volgt verzoekers daarin niet. Volgens vaste rechtspraak strekt een op artikel 13b van de Opiumwet gebaseerd sluitingsbevel tot uitoefening van bestuursdwang in de zin van artikel 5:21 van Awb. Een dergelijke sluiting door middel van het uitoefenen van bestuursdwang wordt naar nationaal recht gezien als een bestuurlijke maatregel en niet als een bestraffende sanctie (zie onder meer de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) van 6 december 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3360). Nu geen sprake is van een punitieve sanctie kunnen verzoekers niet worden gevolgd in hun stelling dat de burgemeester als bestuursorgaan diende te handelen overeenkomstig artikel 6 van het EVRM, nog daargelaten de vraag of artikel 6 van het EVRM ertoe strekt dat de werking van een punitieve sanctie na een verzoek daartoe van de overtreder steeds moet worden geschorst.

Niet in geschil is dat op de bovenverdieping van het bedrijfspand 1185 hennepplanten zijn aangetroffen. Volgens verzoekers is de burgemeester op grond van de Beleidsregels echter niet bevoegd om over te gaan tot sluiting, omdat de burgemeester volgens de Beleidsregels pas bevoegd is om over te gaan tot sluiting wanneer van drugshandel is gebleken uit andere feiten en omstandigheden dan het daadwerkelijk constateren van drugsverkoop in de inrichting of de aanwezigheid van een handelshoeveelheid drugs.

In de Beleidsregels is het volgende opgenomen:

“Het is bij de vraag of in of vanuit een pand drugs worden verhandeld niet nodig dat daadwerkelijk drugshandel of drugsverkoop in een pand wordt geconstateerd. Ingevolge vaste jurisprudentie is de aanwezigheid in een pand van een handelshoeveelheid drugs (zowel soft als harddrugs) voldoende om op grond van artikel 13b Opiumwet een pand te sluiten. Uit het woord “daartoe” in artikel 13b, eerste lid, Opiumwet, volgt dat de enkele aanwezigheid van een handelshoeveelheid ten behoeve van de verkoop, aflevering of verstrekking de bevoegdheid verschaft voor de burgemeester tot sluiting van een pand. Bij het bepalen wanneer sprake is van een handelshoeveelheid wordt aangesloten bij de justitiële gedoogregels. Aldus wordt in deze beleidsregel bij harddrugs van een handelshoeveelheid gesproken indien dit meer dan 0,5 gram is en bij softdrugs indien dit meer dan 5 gram is.”

Anders dan verzoekers stellen volgt uit de Beleidsregels naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dan ook dat het voor het ontstaan van de bevoegdheid voldoende is dat er een handelshoeveelheid drugs wordt aangetroffen.

In de Beleidsregels is weliswaar ook opgenomen dat de burgemeester eerst bevoegd is om over te gaan tot sluiting wanneer van drugshandel is gebleken uit andere feiten en omstandigheden dan het daadwerkelijk constateren van drugsverkoop in de inrichting of de aanwezigheid van een handelshoeveelheid drugs, maar naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter ziet dat fragment uit de Beleidsregels uitsluitend op de situatie waarin de burgemeester de bevoegdheid niet reeds ontleent aan de aanwezigheid van een handelshoeveelheid drugs.

Een hoeveelheid van 1185 planten kan zonder meer als een handelshoeveelheid worden aangemerkt, zodat de burgemeester in beginsel bevoegd is tot sluiting over te gaan.

Verzoekers hebben aangevoerd dat de ruimte op de eerste verdieping van het pand en de ruimte op de begane grond niet in zodanige relatie met elkaar staan dat de beweerdelijke bevoegdheid zich ook uitstrekt tot de benedenverdieping. Ter onderbouwing daarvan hebben verzoekers gesteld dat de verdiepingen zelfstandig en onafhankelijk van elkaar kunnen worden gebruikt. De ruimte op de eerste verdieping kan volledig worden afgesloten en is voorzien van een dames- en herentoilet.

Uit de ter zitting overgelegde tekening van de benedenverdieping van het bedrijfspand en de toelichting over de indeling van het bedrijfspand volgt dat de bovenverdieping alleen toegankelijk is via de deur aan [adres verzoeker 1]. Die deur geeft toegang tot een hal met twee deuren –die toegang geven tot ruimtes die door [naam verzoeker 1] worden gehuurd- en een trap naar de bovenverdieping. De bovenverdieping heeft geen eigen toegangsdeur vanaf de openbare weg. De beneden- en bovenverdieping delen een stroomvoorziening.

Nu de bovenverdieping geen eigen toegangsdeur heeft, maar alleen toegankelijk is via de hal op de benedenverdieping, en er sprake is van een gedeelde stroomvoorziening, bestaat er naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter een zodanige relatie tussen de boven- en de benedenverdieping dat de bevoegdheid van de burgemeester zich mede uitstrekte tot de benedenverdieping.

Tussen partijen is niet in geschil dat het besluit tot sluiting van het bedrijfspand gedurende zes maanden in overeenstemming is met de Beleidsregels. Dat de sluiting in overeenstemming met de Beleidsregels is, betekent echter niet zonder meer dat de burgemeester in redelijkheid tot sluiting heeft kunnen besluiten.

Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling (zie bijvoorbeeld de uitspraak van

26 oktober 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2840), dient de burgemeester alle omstandigheden van het geval te betrekken in zijn beoordeling en te bezien of deze op zichzelf dan wel tezamen met andere omstandigheden, moeten worden aangemerkt als bijzondere omstandigheden in de zin van artikel 4:84 van de Awb die maken dat het handelen overeenkomstig de beleidsregel gevolgen heeft die onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen.

Ten aanzien van de belangenafweging heeft de burgemeester in het bestreden besluit naar voren gebracht dat bij weging van alle in het geding zijnde belangen de belangen die met handhaving gediend zijn zwaarder wegen dan het belang van verzoekers om het pand te kunnen blijven gebruiken. De vraag of al dan niet sprake is van verwijtbaar handelen aan de zijde van verzoeker speelt in de afweging geen enkele rol. Het financieel belang vormt in dit geval geen bijzondere omstandigheid. Los van de vraag óf er sprake is geweest van een loop van en naar het pand, is het afwezigheid van overlast volgens de burgemeester ook geen omstandigheid die noopt tot het afwijken van het beleid.

Verzoekers hebben aangevoerd dat de belangenafweging onvolledig en ondeugdelijk is. Zo heeft de burgemeester zich ten onrechte op het standpunt gesteld dat de vraag of sprake was van een verwijtbaar handelen van verzoekers geen rol speelt in de afweging om het pand op grond van artikel 13b van de Opiumwet te sluiten. Het ontbreken van verwijtbaarheid speelt daarin wel degelijk een rol. Verzoekers hebben gesteld dat zij niet wisten of konden weten van de aanwezigheid van de kwekerij en dat zij daar op geen enkele manier bij betrokken waren. Van een loop van of naar het pand of overlast is geen sprake geweest. Daarnaast heeft de burgemeester zich volgens verzoekers ten onrechte op het standpunt gesteld dat financiële gevolgen inherent zijn aan een sluiting en dat die gevolgen niet als bijzondere omstandigheid kunnen worden aangemerkt. Verzoekers hebben aangevoerd dat de sluiting van het bedrijfspand ingrijpende en onomkeerbare gevolgen met zich brengt. [naam verzoeker 1] zal in geval van sluiting de bedrijfsactiviteiten moeten staken. Niet alleen kan zij zich geen andere bedrijfsruimte veroorloven, maar een dergelijke ruimte is ook niet zo maar voorhanden. Bovendien is het verhuizen naar een andere bedrijfsruimte tijdrovend en kostbaar vanwege de omvang van machines die [naam verzoeker 1] gebruikt en de redelijk volumineuze decorstukken die zij produceert. Het staken van de bedrijfsactiviteiten zal leiden tot een faillissement, omdat opdrachtgevers [naam verzoeker 1] aansprakelijk zullen stellen voor het niet-leveren van de gewenste materialen. Een faillissement zal niet alleen [naam verzoeker 2] en twee andere werknemers van [naam verzoeker 1] raken, maar ook de 10 tot 15 zzp-ers waar [naam verzoeker 1] mee samenwerkt.

De voorzieningenrechter overweegt dat omdat de burgemeester alle omstandigheden van het geval bij zijn beoordeling van de evenredigheid moet betrekken, hij ook de omstandigheden moet betrekken die niet direct te maken hebben met het bedrijfspand en de geconstateerde overtreding (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 28 augustus 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2912). Dit betekent dat, anders dan de burgemeester heeft gesteld, ook de rol van de betrokkene en de mate waarin de overtreding aan betrokkene kan worden verweten meegewogen moeten worden. Daarbij merkt de voorzieningenrechter op dat het vaste jurisprudentie is dat van een verhuurder van een pand mag worden verwacht dat hij zich tot op zekere hoogte informeert over het gebruik dat van het door hem verhuurde pand wordt gemaakt (zie onder meer de uitspraak van de Afdeling van 4 april 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1150). Ook de omstandigheid dat geen overlast vanuit het pand is veroorzaakt, is in dit verband anders dan de burgemeester heeft gesteld een mee te wegen omstandigheid. Verder moeten gevolgen van de sluiting worden meegewogen en is de mogelijkheid om in plaats van een sluiting van het volledige pand, het pand deels te sluiten zodat verzoekers de benedenverdieping en met name de loods kunnen blijven gebruiken een omstandigheid die bij de beoordeling van de evenredigheid dient te worden betrokken. Ter zitting is gebleken dat een gedeeltelijke sluiting bouwtechnisch gezien niet onmogelijk is en feitelijk kan worden bereikt door behalve de deur aan [adres verzoeker 1] ook de twee deuren in de hal, of de drie binnendeuren – die de loods op de benedenverdieping scheiden van de overige ruimtes op de benedenverdieping – af te sluiten. De loods op de benedenverdieping blijft in die gevallen bereikbaar via de ingang gelegen aan [adres tweede ingang].

Gelet op het voorgaande is de belangenafweging naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende inzichtelijk gemaakt en is voor zover de afweging inzichtelijk is gemaakt bovendien twijfelachtig of de afweging op de juiste uitgangspunten is gebaseerd.

Hoewel het in beginsel mogelijk is deze gebreken te herstellen in de beslissing op bezwaar, kan op voorhand niet worden ingeschat of het bestreden besluit in bezwaar ongewijzigd stand zal houden. De voorzieningenrechter ziet daarom aanleiding het bestreden besluit te schorsen. Deze voorziening vervalt zes weken na de bekendmaking van de beslissing op bezwaar.

6. Omdat de voorzieningenrechter het verzoek toewijst, dient de burgemeester aan verzoekers het door hen betaalde griffierecht te vergoeden.

De voorzieningenrechter veroordeelt de burgemeester in de door verzoekers gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.050,- (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 525, en wegingsfactor 1).

Beslissing

De voorzieningenrechter:

schorst het bestreden besluit tot zes weken na de bekendmaking van de beslissing op bezwaar;

draagt de burgemeester op het betaalde griffierecht van € 345,- aan verzoekers te vergoeden;

veroordeelt de burgemeester in de proceskosten van verzoekers tot een bedrag van € 1.050,-.

Deze uitspraak is gedaan door mr. E.J. Govaers, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. W.J.C. Goorden, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 14 januari 2020.

griffier voorzieningenrechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.