ECLI:NL:RBZWB:2021:3306

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT

Handelsrecht

Middelburg

zaaknummer / rolnummer: C/02/373932 / HA ZA 20/372

Vonnis van 30 juni 2021

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiser]
,

gevestigd te Wissenkerke,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. J. Boogaard te Middelburg,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde]
,

gevestigd te Apeldoorn,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. M.W.E. Evers te Amsterdam.

Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.

De procedure

1.1.Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 7 oktober 2020

de conclusie van antwoord in reconventie, tevens houdende akte uitlating producties en akte overlegging producties in conventie en in reconventie (met producties 28 t/m 37)

de akte overlegging producties van [gedaagde] (met productie 110)

de akte overlegging productie 41 in conventie en in reconventie van [eiser]

de akte overlegging producties van [gedaagde] (met productie 111)

het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 11 februari 2021

de tijdens de mondelinge behandeling overgelegde spreekaantekeningen van beide partijen.

1.2.Ten slotte is vonnis bepaald.

De feiten

2.1.Eind 2016/begin 2017 hebben [eiser] en [gedaagde] gesprekken gevoerd over een samenwerking. [eiser] was geïnteresseerd in verhuur van accommodaties van [gedaagde] en [gedaagde] was geïnteresseerd in de verwerving van locaties van [eiser] voor de ontwikkeling en realisatie van accommodaties voor recreatief gebruik.

Bij e-mail van 15 februari 2017 heeft de heer [naam A] van [eiser] [gedaagde] in dit kader (onder andere) bericht:

“(…) Wat we nog zouden kunnen voorstellen is een zuivere bemiddelingsovereenkomst waarbij we 100% volle bak aan de slag kunnen om zo op korte termijn maximale omzet te genereren. (…)

[eiser] en [gedaagde] hebben op 13 maart 2017 een overeenkomst, genaamd commissionairsovereenkomst, gesloten. In de commissionairsovereenkomst staat onder andere:

“Overwegende dat:

(…)

[gedaagde] een hogere bezettingsgraad van de accommodaties op de hiervoor vermelde resorts ambieert;

Zowel [eiser] als [gedaagde] het realiseren van groei ambiëren;

Partijen met het oog op deze ambities met elkaar willen samenwerken, waarbij [eiser] als commissionair op haar naam en voor rekening en risico van [gedaagde], de accommodaties op de hiervoor vermelde resorts van [gedaagde] en op toekomstig door [gedaagde] te realiseren resorts voor recreatieve doeleinden aan derden verhuurt.

Deze verhuur exclusief aan [eiser] wordt opgedragen, met dien verstande dat [gedaagde] gerechtigd is ook zelf de verhuur te realiseren;

[eiser] voor de uitvoering van de aan haar opgedragen verhuur derden kan inschakelen (…)

Artikel 2 – De opdracht tot verhuur

[gedaagde] draagt hierbij aan [eiser] op, die verklaart te aanvaarden, de opdracht tevens het exclusieve recht, om via het Boekingskanaal van [eiser] met daarbij behorende markettingtools, als commissionair voor rekening en risico van [gedaagde], de Accomodaties te verhuren aan Huurder.

(…)

Artikel 4 – Taken en verplichtingen [eiser]

4.1
De werkzaamheden van [eiser] bestaan uit het naar eigen inzicht uitvoeren van de volgende taken.

a. Het maken van de nodige publiciteit en het verzorgen van de PR en marketing teneinde de Accommodaties te verhuren. [eiser] kan daartoe, naar eigen inzicht, één of meer van de volgende tools inzetten:

het opnemen van Accommodaties in het totale aanbod van [eiser] op de website www.[eiser].nl/be/de/fr en op de website www.roompotbusiness.nl;

E-mail marketing;

SEA/SEO;

Bannering;

Affillate;

Review Marketing;

Inzet van haar netwerk van samenwerkingspartners.

b. (…) het sluiten van Huurovereenkomsten (…)

c. Het innen van de Huurpenningen van de door [eiser] gerealiseerde boekingen.

d. Het maandelijks achteraf, afrekenen van de Huurpenningen met [gedaagde] overeenkomstig hetgeen hierna is bepaald in artikel 8.

e. Het maandelijks informeren van [gedaagde] over de Huuromzet c.q. de ontwikkeling daarvan per Resort en over (de berekening van) aan [gedaagde] door te betalen bedragen zoals hierna bedoeld in artikel 8, gebaseerd op Newyse.

(…)

Artikel 5 – Exclusiviteit en garantie

Eurparcs verleent [eiser] Vakanties in de functie van commissionair het exclusieve recht tot verhuur van de Accommodaties op de Resorts en verklaart gedurende de duur van de Overeenkomst met geen andere verhuurorganisatie samen te werken dan met [eiser].

(…)

5.3

[eiser] heeft de exclusieve bevoegdheid om naar eigen inzicht derden (zoals touroperators) in te schakelen, teneinde Boekingen te realiseren.

5.4 (…)

[gedaagde] behoudt de mogelijkheid om via haar eigen callcenter en haar eigen website www.[gedaagde].nl, rechtstreeks reserveringen en Boekingen voor de Resorts te maken (…)

5.5 (…)

[gedaagde] staat er voor in dat zij geen andere boekingskanalen zal aanmaken of gebruiken. (…)

[eiser] is en blijft bevoegd om verhuur(bemiddeling)- en overige diensten, voor andere partijen – de vennootschappen die deel uitmaken van en/of gelieerd zijn aan de [eiser] Group daaronder begrepen – uit te voeren.

(…)

Artikel 8 – Financiële afwikkeling

8.1

[eiser] Vakanties keert binnen vier weken na afloop van een kalendermaand aan [gedaagde] de Huuromzet uit, voor zover deze bestaat uit de in die kalendermaand vertrokken Huurders ter zake van de gehele verblijfsduur, op basis van de hierna vermelde staffel.

8.2
Voor haar dienstverlening als commissionair heeft [eiser] recht op de volgende vergoeding die zij zal inhouden bij de maandelijkse financiële afwikkeling:

– Tot een Huuromzet van EUR 8.000.000 inclusief 6% BTW per Boekingsjaar; 15% exclusief BTW van de Huuromzet exclusief BTW, [eiser] is gerechtigd tot een extra 2% exclusief BTW van de Huuromzet exclusief BTW voor die boekingen die worden gerealiseerd via tussenkomt van andere touroperators.

– Bij een Huuromzet van meer dan EUR 8.000.000 inclusief 6% BTW per Boekingsjaar; 17% exclusief BTW van de totale Huuromzet exclusief BTW.

– Bij een Huuromzet van meer dan 10.000.000 inclusief 6% BTW per Boekingsjaar; 18% exclusief BTW van de totale Huuromzet exclusief BTW.

(…)

Partijen komen overeen dat voor het park [naam park] altijd een percentage geldt van 15% exclusief BTW (…)

Artikel 9 – Duur en beëindiging

9.1
De Overeenkomst treedt in werking op 3 april 2017 en wordt voor bepaalde tijd aangegaan, nl. tot en met de eerste Wisseldag van 2023. Daarna wordt de Overeenkomst steeds verlengd met een periode van vijf jaar, tenzij deze wordt opgezegd tegen het einde van de overeengekomen termijn met inachtneming van een opzegtermijn van negen maanden.

Deze Overeenkomst kan door [gedaagde] met inachtneming van een opzegtermijn van negen maanden tussentijds worden opgezegd indien en voor zover de ontwikkelingsovereenkomst, hierbij aangehecht als Bijlage 6 op voet van het bepaalde in artikel 3.3 door haar wordt opgezegd, althans indien deze niet wordt verlengd, alsmede onder opgave van een zwaarwegende reden als bedoeld in artikel 11.1 waardoor voortzetting van de samenwerking niet langer van de opzeggende partij gevergd kan worden.

(…)

Bij de beëindiging van de Overeenkomst, na verlenging op voet van het bepaalde in artikel 9.1, is [gedaagde] geen vergoeding voor de website en Newyse aan [eiser] verschuldigd, met uitzondering van de marktconforme maandelijkse kosten die verschuldigd zijn aan de beheerders bij voortzetting van het gebruik van het systeem en de website door [gedaagde].

(…)

Artikel 11 – Tussentijdse ontbinding

Deze Overeenkomst kan worden opgezegd wegens zwaarwichtige redenen, waaronder in elk geval wordt verstaan:

(…)

– Indien één der partijen in verzuim treedt om geheel of gedeeltelijk en/of tijdig haar verplichtingen uit deze overeenkomst jegens de andere partij na te komen.

In het geval er sprak is van verzuim zoals hiervoor bedoeld zal de ontbinding eerst plaats kunnen vinden nadat de andere partij schriftelijk in gebreke is gesteld en een redelijke termijn voor herstel heeft gekregen die zonder resultaat is verstreken. De ontbinding kan alsdan worden ingeroepen door middel van een aangetekende brief aan de andere partij waarin de ontbinding wordt medegedeeld (…)

Artikel 13 – Beperking aansprakelijkheid [gedaagde]

13.1
Iedere aansprakelijkheid van [gedaagde] en/of derden voor schade, voortvloeiende uit of verband houdende met de uitvoering van de Overeenkomst of voortvloeiende uit onrechtmatige daad is steeds beperkt tot het bedrag waarop de aansprakelijkheidsverzekering van [gedaagde] in het desbetreffende geval maximaal aanspraak geeft, vermeerderd met het bedrag van het eigen risico volgens de desbetreffende polis.

Indien en voor zover om welke reden dan ook geen uitkering krachtens bedoelde verzekering mocht plaatsvinden, is iedere aansprakelijkheid van [gedaagde] beperkt tot voormeld eigen risico onder voormelde verzekering, behoudens ingeval van opzet of grove schuld van [gedaagde].

(…)

Artikel 14 – Geheimhouding

Ieder der Partijen zal de informatie die zij (in welke vorm dan ook) van de andere partij ontvangt en alle andere informatie betreffende de andere partij waarvan zij weet of redelijkerwijs kan vermoeden dat deze geheim of vertrouwelijk is dan wel informatie waarvan zij kan verwachten dat de verspreiding daarvan de andere partij schade kan berokkenen, geheim houden en de nodige maatregelen nemen om te waarborgen dat haar personeel de genoemde informatie geheim zal houden.

(…)

De in lid 1 genoemde geheimhoudingsplicht geldt niet voor informatie: (…)

d. informatie die door de ontvangende partij openbaar wordt gemaakt op grond van een wettelijke plicht.

14.4
Deze verplichting is van toepassing tot drie jaar na de beëindiging van deze overeenkomst.

14.5
Indien een partij het hiervoor in lid 1 geheimhoudingsverplichting niet nakomt c.q. deze schendt, verbeurt zij, ongeacht of dit aan haar kan worden toegerekend en zonder voorafgaande ingebrekestelling of gerechtelijke procedure, ten behoeve van de andere partij een onmiddellijk opeisbare boete van € 50.000,– (…) voor elke overtreding. (…)

Artikel 19 – Boetebepaling

Indien [gedaagde] de in artikel 5 (Exclusiviteit en garantie) omschreven verplichtingen en garanties niet nakomt c.q. deze schendt, verbeurt [gedaagde], ongeacht of dit aan haar kan worden toegerekend en zonder voorafgaande ingebrekestelling of gerechtelijke procedure, ten behoeve van [eiser] een onmiddellijk opeisbare boete van € 100.000,– (…) voor elke overtreding en daarnaast een bedrag van

€ 1.000,– (…) voor elke dag dat die overtreding voortduurt, zonder dat sprake hoeft te zijn van enige vorm van schade en onverminderd de overige rechten van [eiser], waaronder haar recht om naast de boete schadevergoeding te vorderen.

(…)”

Naast de commissionairsovereenkomst zijn de aan [eiser] gelieerde onderneming [naam onderneming] (hierna [naam onderneming]) en [gedaagde] omstreeks 13 maart 2017 een overeenkomst, genaamd ontwikkelingsovereenkomst, aangegaan.

De ontwikkelingsovereenkomst vermeldt onder meer:

1.1

[eiser] verplicht zich jegens [gedaagde] om verblijfsrecreatieve ontwikkelingen (…) die op terreinen in eigendom van [eiser] of aan haar gelieerde vennootschappen, plaats gaan vinden, dan wel door [eiser] worden verkregen, dan wel waarvan [eiser] overweegt die te verkrijgen (….) als eerste aan [gedaagde] aan te bieden (…), indien en voor zover [eiser] er van afziet om de desbetreffende projectontwikkeling zelf uit te voeren (…)

3.1
Deze overeenkomst wordt aangegaan voor de duur van zes jaar, met dien verstande dat de overeenkomst start op de datum van ondertekening en eindigt op 31 december 2022. (…)

3.2
Indien onderhavige overeenkomst niet wordt verlengd, heeft [gedaagde] het recht om de Commissionairsovereenkomst op te zeggen met inachtneming van minimaal 9 maanden zonder enige vergoeding aan [eiser] of aan [eiser] gelieerde ondernemingen verschuldigd te zijn. (…)

[naam onderneming] en [gedaagde] hebben verder een overeenkomst gesloten, genaamd garantieovereenkomst. Daarin staat (onder andere):

“(…) Artikel 1 – de garantieregeling

1.1

[eiser] garandeert (…) gedurende looptijd van de commissionairsovereenkomst, een minimale (bruto) Huuromzet van € 6.000.000 Euro, (…) inclusief BTW, per Boekingsjaar, op basis van de huidige beschikbare Accommodaties anno 2017 (…)”

2.6.In aanvulling op de commissionairsovereenkomst hebben [naam onderneming] en [gedaagde] drie addenda gesloten.

In het concept van addendum I had [gedaagde] vermeld dat, indien de bezettingsgraad naar het oordeel van [gedaagde] achterbleef bij de vergelijkbare periode in het vorige jaar, [eiser] op eerste verzoek van [gedaagde] meer acties en acties bij andere touroperators diende uit te zetten. [eiser] heeft daarop laten weten dat deze in het concept opgenomen verplichting niet akkoord was. Daarbij heeft [eiser] (onder andere) vermeld:

“(…) De kern van de samenwerking is nu juist dat [eiser] de regisseur is die een optimale verhuuropbrengst (in het belang van beide partijen uiteraard) tracht te realiseren. (…) ”

In addendum I, gedateerd 2 juli 2019, staat onder andere:

“(…)

Artikel 1 – Vooruitbetaalde huursommen

1.1

[eiser] zal, uitdrukkelijk in afwijking van het geen in de Overeenkomst is opgenomen, met ingang van de datum van ondertekening van dit Addendum door Partijen, zeventig (70) procent van de door haar ontvangen vooruitbetaalde huursommen, indien van toepassing inclusief BTW, maandelijks uitbetalen aan [gedaagde] (…)

[eiser] zal het restant van de vooruitbetaalde huursommen (dertig (30) procent) onder zich houden en, na inhouding/verrekening van de door [eiser] aan de huursommen gerelateerde te ontvangen provisie, indien van toepassing inclusief BTW, uitbetalen aan [gedaagde], uiterlijk op de laatste dag van de kalendermaand volgend op de kalendermaand van de vertrekdatum van de huurder van wie de huursom afkomstig is.

(…)

Staffel algemeen

3.2
Partijen gaan ter zake van de staffel uit van de Overeenkomst zoals die is gesloten en van het aantal objecten dat beschikbaar is voor de recreatieve verhuur. Per datum ondertekening van dit Addendum zullen Partijen jaarlijks het aantal voor de recreatieve verhuur beschikbare objecten per 1 augustus van dat jaar, op basis van een tijdig voor die datum door [gedaagde] aan te leveren rapportage, vergelijken met het aantal zoals opgenomen in de Overeenkomst, op basis waarvan de staffel bij akkoord tussen Partijen over de bedoelde rapportage aangepast zal worden (…)

Artikel 8 – Andere touroperators

[gedaagde] en [eiser] komen overeen een periodieke overlegstructuur op te zetten om de ontwikkeling van de boekingen te bespreken alsmede mogelijke acties om deze verder te verbeteren. Door [gedaagde] voorgestelde acties waar Partijen het met elkaar over eens zijn worden door [eiser] met bekwame spoed opgevolgd. De aard van de Overeenkomst brengt met zich dat [eiser] daarbij niet verplicht kan worden om acties bij andere touroperators uit te zetten. (…)”

2.9.Addendum II van 6 december 2019 vermeldt (onder andere) dat bij een huuromzet lager dan € 60,00 exclusief btw per boeking, als ondergrens voor de provisie bij acties via derden een bedrag van € 10,00 exclusief btw per boeking zal gelden.

2.10.In addendum III van 3 maart 2020 staat (onder andere) dat [eiser] bij de inzet van touroperators [touroperator A] en [touroperator B] een extra vergoeding van 4% exclusief btw toekomt, omdat de aan deze partijen verschuldigde commissie hoger ligt.

2.11.Op 23 maart 2020 zijn in verband met de Covid-19 maatregelen onder andere vakantieparken gesloten. Door die maatregelen is het aantal boekingen voor [gedaagde]-parken gedaald.

2.12.Bij brief van 17 april 2020 heeft [gedaagde] [eiser] bericht dat zij was benaderd door een aanbieder van pakketreizen over het inzetten van vouchers voor het huren van vakantiewoningen op parken van [gedaagde]. Op 22 april 2020 heeft [gedaagde] aan [eiser] laten weten dat deze aanbieder [naam aanbieder] was.

2.13.
[eiser] heeft [gedaagde] bij brief van 23 april 2019 bericht dat een samenwerking met [naam aanbieder] in strijd is met de verplichtingen van [gedaagde] op grond van de commissionairsovereenkomst en een voorstel gedaan op basis waarvan zij de samenwerking met [naam aanbieder] desondanks wilde toestaan.

2.14.
[gedaagde] heeft [eiser] bij brief van 28 april 2020 bericht dat een samenwerking met [naam aanbieder] niet in strijd is met de commissionairsovereenkomst, het voorstel van [eiser] van 23 april 2019 van de hand gewezen en een tegenvoorstel gedaan. [gedaagde] heeft [eiser] daarbij bericht dat [eiser] juist in strijd handelt met de commissionairsovereenkomst en de garantieovereenkomst. [gedaagde] heeft [eiser] in gebreke gesteld en tot 1 mei 2020 de tijd gegeven om de verplichtingen uit de commissionairsovereenkomst na te komen.

2.15.Mr. Boogaard heeft [gedaagde] namens [eiser] bij brief van 1 mei 2020 aansprakelijk gesteld voor de door [eiser] geleden en nog te lijden schade als gevolg van de tekortkomingen van [gedaagde] en medegedeeld dat van tekortkomingen aan de zijde van [eiser] geen sprake is.

2.16.Mr. Evers heeft [eiser] namens [gedaagde] bij brief van 4 mei 2020 nogmaals bericht dat [eiser] tekortschoot in de nakoming van de commissionairsovereenkomst. Hij heeft [eiser] tot 7 mei 2020 de tijd gegeven om haar verplichtingen na te komen en te reageren op het voorstel voor de samenwerking met [naam aanbieder]. Mr. Evers heeft [eiser] daarbij gesommeerd te bevestigen dat de huurgarantie als bedoeld in artikel 1.1 van de garantieovereenkomst nog geldt en zal worden gerespecteerd.

2.17.Bij e-mail van 7 mei 2020 heeft mr. Boogaard namens [eiser] het voorstel van [gedaagde] van de hand gewezen.

2.18.Bij brief van 14 mei 2020 heeft mr. Evers namens [gedaagde] mr. Boogaard verzocht om [gedaagde] uiterlijk 20 mei 2020 te informeren over het door [eiser] sinds 12 maart 2020 gevoerde beleid ten aanzien van de promotie van [eiser] parken in verhouding met de promotie van [gedaagde] parken. [eiser] heeft [gedaagde] hierover niet geïnformeerd.

Bij brief van 20 mei 2020 heeft [gedaagde] de commissionairsovereenkomst primair ontbonden en subsidiair opgezegd. In de brief staat (onder andere):

“(…) Op grond van, en vanwege, voormelde zwaarwichtige redenen, alle tekortkomingen van [eiser], het ingetreden verzuim en/of het vervroegd ingetreden zijn van de gevolgen van niet-nakoming, een en ander zoals is toegelicht en vastgesteld in de brieven van of namens [gedaagde] van 28 april 2020, 4 mei 2020, 14 mei 2020 en de onderhavige brief:

i) primair: ontbindt [gedaagde] hierbij de Commissionairsovereenkomst; althans

ii) subsidiair: zegt [gedaagde] hierbij de Commissionairsovereenkomst met onmiddellijke ingang op wegens zwaarwichtige redenen als bedoeld in artikel 11.1 Commissionairsovereenkomst (bestaande uit onder meer de ernstige vertrouwensbreuk aan de zijde van [gedaagde], de schending van de wettelijke en contractuele verplichtingen door [eiser] en het verzuim van [eiser] om geheel of gedeeltelijk en/of tijdig haar wettelijke en contractuele verplichtingen na te komen).(…)”

2.20.Bij brief van 20 mei 2020 hebben [eiser] en de [naam onderneming] aan [gedaagde] bericht dat de gemaakte verwijten een ontbinding niet kunnen rechtvaardigen en dat de opzegging niet rechtsgeldig is. [eiser] en [naam onderneming] hebben laten weten dat zij de commissionairsovereenkomst en de garantieovereenkomst evenwel als beëindigd beschouwen aangezien [gedaagde] de uitvoering daarvan onmogelijk had gemaakt.

2.21.Bij brief van 14 augustus 2020 heeft [naam onderneming] [gedaagde] bericht dat de beëindiging van de commissionairsovereenkomst ook leidt of heeft geleid tot beëindiging van de ontwikkelingsovereenkomst. Voor zover de ontwikkelingsovereenkomst niet ten einde is gekomen, heeft [naam onderneming] de ontwikkelingsovereenkomst opgezegd.

Het geschil

In conventie

Vorderingen [eiser]

3.1. vordert – samengevat – in conventie:

te verklaren voor recht dat [gedaagde] jegens [eiser] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de commissionairsovereenkomst c.a. en uit dien hoofde schadeplichtig is jegens [eiser];

primair: [gedaagde] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 3.913.206,98, te verminderen met de door [eiser] na 12 juni 2020 ten behoeve van [gedaagde] van derden ontvangen betalingen en te vermeerderen met de door [eiser] ten behoeve van [gedaagde] te verrichten betalingen, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente;

subsidiair: [gedaagde] te veroordelen om aan [eiser] schadevergoeding te betalen nader op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente;

[gedaagde] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 6.775,00 aan buitengerechtelijke kosten;

[gedaagde] te veroordelen in de proceskosten.

3.2.
[eiser] legt – samengevat – het volgende aan haar vorderingen ten grondslag.

3.2.1.In de commissionairsovereenkomst is een vaste looptijd overeengekomen tot en met de eerste wisseldag van 2023. Op grond van deze overeenkomst heeft [eiser] het exclusieve recht op verhuurbemiddeling van [gedaagde] accommodaties en is [gedaagde] gehouden om niet met andere verhuurorganisaties samen te werken dan met [eiser] en geen andere boekingskanalen te gebruiken dan de boekingskanalen van [eiser] en www.[gedaagde].nl. Door per 29 april 2020 een samenwerking aan te gaan met [naam aanbieder], waarbij de accommodaties rechtstreeks via de website van [naam aanbieder] konden worden geboekt, ook zonder voucher, heeft [gedaagde] in strijd met artikel 5.1 en 5.5 van de commissionairsovereenkomst gehandeld, als gevolg waarvan [eiser] schade heeft geleden.

3.2.2.
[gedaagde] heeft de commissionairsovereenkomst bij brief van 20 mei 2020 op oneigenlijke gronden ontbonden dan wel opgezegd. [gedaagde] is door de niet rechtsgeldige ontbinding/opzegging tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen en verkeert in verzuim. [gedaagde] dient de schade die het gevolg is van het niet verder uitvoeren van de overeenkomst te vergoeden. De schade bestaat uit het positieve contractsbelang. Indien [gedaagde] de commissionairsovereenkomst wel rechtsgeldig heeft opgezegd, is [gedaagde] op grond van artikel 7:411 lid 2 BW over de resterende looptijd van de commissionairsovereenkomst het volle loon aan [eiser] verschuldigd.

3.2.3.Er dient nog een definitieve afrekening plaats te vinden over de periode tot 20 mei 2020 (2019 en januari tot 20 mei 2020), waarbij [eiser] nog een vergoeding tegoed heeft van [gedaagde].

[gedaagde] heeft in de periode van 7 maart 2020 tot 24 april 2020 met huurders van [eiser] gesloten overeenkomsten ontbonden en deze huurders tegoedbonnen voor [gedaagde] accommodaties verstrekt. [gedaagde] dient de inkomsten die [eiser] hierdoor is misgelopen te vergoeden.

Als gevolg van het vervroegd eindigen van de commissionairsovereenkomst, heeft [eiser] de investeringen die zij heeft gedaan voor de website en Newyse vervroegd moeten afschrijven. [gedaagde] dient de schade die [eiser] hierdoor heeft geleden op grond van artikel 9.5 van de commissionairsovereenkomst aan [eiser] te vergoeden.

Omdat [gedaagde] door de samenwerking met [naam aanbieder] in strijd heeft gehandeld met artikel 5.1 en artikel 5.5 van de commissionairsovereenkomst en deze inbreuk 22 dagen heeft voortgeduurd, is [gedaagde] op grond van artikel 19.1 van de commissionairsovereenkomst een boete verschuldigd aan [eiser].

3.2.5.
[eiser] heeft nog een bedrag onder zich aan huursommen dat (minus de vergoeding voor [eiser]) aan [gedaagde] toekomt. Dit bedrag dient verrekend te worden met de vorderingen van [eiser].

3.2.6.
[gedaagde] is wettelijke handelsrente verschuldigd over de geleden schade en de verbeurde boete. [eiser] heeft buitengerechtelijke werkzaamheden verricht. De kosten hiervoor komen voor vergoeding in aanmerking.

Verweer [gedaagde]

3.3. voert – samengevat – het volgende aan als verweer.

3.3.1.
[gedaagde] betwist dat zij tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen op grond van artikel 5 van de commissionairsovereenkomst door een samenwerking aan te gaan met [naam aanbieder]. Indien sprake is van een schending van artikel 5 van de commissionairsovereenkomst, dan is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar wanneer [gedaagde] gelet op de omstandigheden als gevolg van Covid-19 aan de exclusiviteit zou worden gehouden. [gedaagde] verkeerde niet in (schuldeisers)verzuim.

3.3.2.
[gedaagde] heeft de commissionairsovereenkomst bij brief van 20 mei 2020 op goede gronden primair ontbonden en subsidiair opgezegd. Op grond van artikel 11.1 van de commissionairsovereenkomst konden partijen de overeenkomst ontbinden dan wel opzeggen indien sprake was van zwaarwichtige redenen, waaronder in ieder geval moest worden verstaan dat een partij verzuimde zijn verplichtingen uit de overeenkomst na te komen. [eiser] kwam verschillende verplichtingen niet na. Ook een ernstige vertrouwensbreuk, zoals tussen partijen was ontstaan, is een zwaarwichtige reden.

3.3.3.Indien geen sprake is van een rechtsgeldige ontbinding heeft [gedaagde] de commissionairsovereenkomst rechtsgeldig opgezegd. [eiser] heeft in dat geval op grond van artikel 7:411 lid 1 BW geen recht op provisie/loon, want zij heeft geen werkzaamheden verricht waar [gedaagde] voordeel van heeft gehad. [eiser] komt op grond van artikel 7:418 lid 2 BW daarnaast geen provisie/loon toe, aangezien [eiser] niet heeft voldaan aan haar verplichting op grond van artikel 7:418 lid 1 BW om [gedaagde] in kennis te stellen van het feit dat zij tegenstrijdig met de belangen van [gedaagde] heeft gehandeld door zoveel mogelijk boekingen voor de eigen [eiser]-parken te realiseren en daarbij [gedaagde]-parken achter te stellen. Voor zover [eiser] recht heeft op provisie/loon dienen de besparingen op grond van artikel 7:411 lid 2 BW daarop in mindering te worden gebracht.

3.3.4.Omdat [eiser] de boekingen die zij voor [gedaagde] deed, nu ergens anders kan uitzetten, heeft [eiser] geen schade geleden, althans dient het voordeel dat [eiser] hierdoor heeft gehad in mindering te worden gebracht op de schade. Voor zover [gedaagde] schadevergoeding dient te betalen aan [eiser], dient het bedrag op grond van artikel 13.1 en 13.2 van de commissionairsovereenkomst te worden beperkt tot het bedrag waarop de aansprakelijkheidsverzekering van [gedaagde] maximaal aanspraak geeft en voor zover de aansprakelijkheidsverzekering geen uitkering doet, tot het eigen risico onder de bedoelde verzekering. De schadevergoeding dient bovendien op grond van artikel 3.2 van de ontwikkelingsovereenkomst te worden beperkt tot de geleden schade over de periode van negen maanden na de beëindiging van de ontwikkelingsovereenkomst. [gedaagde] betwist de hoogte van het door [eiser] gevorderde bedrag aan schadevergoeding.

3.3.5.
[gedaagde] heeft geen recht op provisie/loon voor de periode tot 20 mei 2020 nu zij geen mededeling heeft gedaan van tegenstrijdige belangen. Indien [eiser] recht heeft op provisie/loon, dan betwist [gedaagde] de hoogte van de door [eiser] gevorderde bedragen voor de afrekening tot 20 mei 2020.

[gedaagde] mocht de boekingen van huurders annuleren en hiervoor een voucher verstrekken voor [gedaagde]-parken. [gedaagde] betwist dat zij voor deze geannuleerde boekingen een vergoeding is verschuldigd aan [eiser] en betwist de hoogte van het gevorderde bedrag.

Uit artikel 9.5 van de commissionairsovereenkomst volgt niet dat [gedaagde] een vergoeding aan [eiser] verschuldigd is voor de versnelde afschrijvingen van investeringen voor Newyse en de website. [gedaagde] betwist daarnaast dat [eiser] investeringen heeft moeten doen voor Newyse en de website en betwist de hoogte van de gevorderde vergoeding.

Omdat [gedaagde] niet in strijd heeft gehandeld met artikel 5 van de commissionairsovereenkomst is zij geen boete verschuldigd. Indien [gedaagde] een boete is verschuldigd, doet zij een beroep op matiging.

3.3.7.
[eiser] heeft geen aanspraak op wettelijke handelsrente, aangezien het gaat om schadevergoeding en omdat [eiser] zelf in verzuim is. [gedaagde] betwist dat er buitengerechtelijke werkzaamheden hebben plaatsgevonden. Indien sprake is van buitengerechtelijke kosten die voor vergoeding in aanmerking komen, verzoekt [gedaagde] deze kosten op grond van artikel 242 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) te matigen.

In reconventie

Vorderingen [gedaagde] in reconventie

3.4.
[gedaagde] vordert – samengevat – in reconventie:

– te verklaren voor recht dat [eiser] niet gerechtigd is de huursommen die zij onder zich houdt of in de toekomst onder zich zal houden en die toekomen aan [gedaagde], te verrekenen met een vermeende vordering op [gedaagde].

– [eiser] te veroordelen tot betaling van:

€ 2.974.777,00 aan huursommen, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente;

alle na 25 augustus 2020 door [eiser] ontvangen en nog te ontvangen huursommen die toekomen aan [gedaagde];

€ 1.337.944,00 aan commissie c.q. loon, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente;

€ 50.000,00 aan verbeurde boete, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente;

de door [gedaagde] geleden en nog te lijden schade als gevolg van de tekortkoming in de nakoming aan de zijde van [eiser] van haar verplichtingen uit de commissionairsovereenkomst, nader op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke rente;

€ 5.020,33 voor de gemaakte beslagkosten, te vermeerderen met de wettelijke rente;

€ 6.775,00 aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente;

de proceskosten.

3.5.
[gedaagde] legt – samengevat – het volgende aan haar vorderingen ten grondslag.

3.5.1.
[eiser] heeft na de ontbinding/opzegging van de commissionairsovereenkomst een bedrag aan huursommen onder zich gehouden, welk bedrag toekomt aan [gedaagde]. Het bedrag aan huursommen loopt nog steeds op. Aangezien [eiser] geen vordering heeft op [gedaagde], mag [eiser] de huursommen niet verrekenen.

3.5.2.
[eiser] heeft tegenstrijdig met de belangen van [gedaagde] gehandeld door zoveel mogelijk boekingen voor de eigen [eiser]-parken te realiseren en daarbij [gedaagde]-parken achter te stellen. Zij heeft [gedaagde] niet in kennis gesteld van deze tegenstrijdige belangen en heeft daarmee in strijd gehandeld met artikel 7:418 lid 1 BW. [eiser] heeft daarom op grond van artikel 7:418 lid 2 BW geen recht op provisie/loon en dient het reeds ontvangen bedrag aan provisie/loon aan [gedaagde] terug te betalen.

3.5.3.
[eiser] heeft op 30 juni 2020 het beslagverlof, inclusief de brief van [gedaagde] van 20 mei 2020 en de commissionairsovereenkomst, laten betekenen aan [naam aanbieder]. Hierdoor heeft [naam aanbieder] kennis genomen van geheime en vertrouwelijke informatie. [eiser] heeft hiermee artikel 14.1 van de commissionairsovereenkomst geschonden en is daarom op grond van artikel 14.5 van de commissionairsovereenkomst een boete verschuldigd van € 50.000,00.

3.5.4.
[gedaagde] heeft de commissionairsovereenkomst moeten ontbinden/opzeggen omdat [eiser] haar verplichtingen uit die overeenkomst niet nakwam. [gedaagde] heeft hierdoor schade geleden. Omdat deze schade nog niet concreet kan worden begroot, verzoekt [gedaagde] verwijzing naar de schadestaatprocedure.

3.5.5.
[gedaagde] heeft beslag gelegd en vordert op grond van artikel 706 Rv de kosten van de gelegde beslagen terug. [eiser] verkeert in verzuim en is wettelijke (handels)rente verschuldigd. Er zijn buitengerechtelijke werkzaamheden verricht die voor vergoeding in aanmerking komen.

Verweer [eiser]

3.6. voert – samengevat – het volgende aan als verweer.

3.6.1.
[eiser] mag haar vordering op [gedaagde] verrekenen met de aan [gedaagde] toekomende huuromzet.

3.6.2.Voor zover [eiser] er belang bij heeft om geen boekingen te genereren voor [gedaagde], valt dit niet onder het bereik van artikel 7:418 lid 1 BW, aangezien het daarbij gaat om een belang bij het wél tot stand brengen van rechtshandelingen. [eiser] betwist dat sprake was van tegenstrijdige belangen op grond van artikel 7:418 lid 1 BW. Indien sprake was van tegenstrijdige belangen doordat [eiser] ook de verhuur(bemiddeling) verrichtte voor [eiser]-parken, was dit bekend bij [gedaagde].

3.6.3.
[eiser] betwist dat zij geheime of vertrouwelijke informatie heeft gedeeld door het betekenen van het beslagverlof met bijlagen aan [naam aanbieder]. [eiser] was op grond van artikel 702 Rv en 719 Rv verplicht om een afschrift van het verlof en het verzoekschrift te betekenen aan [naam aanbieder]. Indien [eiser] de geheimhoudingsplicht heeft geschonden, geldt dat ook voor [gedaagde] en doet [eiser] een beroep op verrekening van de boetes.

[eiser] betwist dat zij tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen op grond van de commissionairsovereenkomst. Mocht [eiser] tekort zijn geschoten, dan kan dit niet aan [eiser] worden toegerekend aangezien de tekortkoming het gevolg is van de Covid-crisis. Indien al sprake was van enige tekortkomingen, dan waren deze van onvoldoende gewicht om de ontbinding te rechtvaardigen. [gedaagde] heeft de commissionairsovereenkomst dan ook niet rechtsgeldig ontbonden. [gedaagde] was bovendien niet gerechtigd om de commissionairsovereenkomst te ontbinden, aangezien zij in schuldeisersverzuim verkeerde. [eiser] betwist dat [gedaagde] schade heeft geleden als gevolg van enig tekortschieten van [eiser].

Volgens [eiser] was er geen sprake van een zwaarwichtige reden voor de opzegging. Indien hiervan sprake was, dan was de opzegging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

3.6.5.De beslagkosten en buitengerechtelijke kosten komen bij afwezigheid van een geldige rechtsgrond niet voor vergoeding in aanmerking. Van buitengerechtelijke werkzaamheden ter voorkoming van een procedure is geen sprake.

De beoordeling

In conventie

Rechtsgeldige ontbinding: tekortkomingen [eiser]?

4.1.Op zichzelf is tussen partijen niet in geschil dat [gedaagde] de commissionairsovereenkomst op grond van artikel 11.1 heeft kunnen ontbinden als vast komt te staan dat [eiser] haar verplichtingen uit die overeenkomst niet is nagekomen.

4.2.
[gedaagde] stelt, naar de rechtbank begrijpt, dat sprake is van de volgende tekortkomingen van [eiser]:

[eiser] heeft nagelaten om op verzoek van [gedaagde] samenwerkingen op te zetten met touroperators en andere partijen.

[eiser] heeft, ondanks verzoeken daartoe van [gedaagde], nagelaten om de Duitse markt aan te boren en samenwerkingen aan te gaan voor de Duitse markt.

[eiser] heeft de [gedaagde]-parken achtergesteld ten opzichte van de [eiser]-parken door niet dezelfde acties op te zetten voor [gedaagde]-parken als voor [eiser]-parken en niet dezelfde samenwerkingen aan te gaan.

[eiser] heeft onvoldoende huuromzet behaald.

[eiser] heeft sinds (de maatregelen rond) Covid-19 op het internet onvoldoende marketinginspanningen verricht ten behoeve van [gedaagde]-parken en heeft geen alternatieve voorstellen gedaan om de boekingsgraad te verbeteren.

[eiser] heeft geen melding gemaakt van haar tegenstrijdige belangen. Zij heeft getracht om eerst boekingen te genereren voor de eigen [eiser]-parken. Daarmee heeft [eiser] niet voldaan aan haar mededelingsplicht op grond van artikel 7:418 lid 1 BW.

[eiser] heeft [gedaagde] naar aanleiding van het verzoek van [gedaagde] bij brief van 20 mei 2020 niet geïnformeerd over de wijze waarop [eiser] de belangen van [gedaagde] behartigt in verhouding tot de wijze waarop zij de belangen van de [eiser] groep behartigt en heeft daarmee niet voldaan aan de informatieplicht op grond van artikel 7:403 lid 2 BW.

[eiser] heeft de in de garantieovereenkomst opgenomen huurgarantie in twijfel getrokken en heeft op verzoek van [gedaagde] niet bevestigd dat [eiser] de huurgarantie zou respecteren.

Daarnaast is er volgens [gedaagde] sprake van tekortkomingen van [eiser] in verband met de samenwerking met [naam aanbieder]:

[eiser] heeft nagelaten een samenwerking met [naam aanbieder] aan te gaan. [eiser] had het aanbod dat zij had gekregen van [naam aanbieder] direct met [gedaagde] moeten delen om zo in overleg met [gedaagde] te bezien of er een samenwerking met [naam aanbieder] tot stand kon worden gebracht.

[eiser] heeft [gedaagde] geen akkoord gegeven voor de samenwerking met [naam aanbieder] en heeft getracht de promotieactie met [naam aanbieder] tegen te houden.

[eiser] betwist dat sprake is van enige tekortkoming. Volgens [eiser] is [gedaagde] juist tekortgeschoten in haar verplichtingen op grond van de commissionairsovereenkomst door een samenwerking aan te gaan met [naam aanbieder].

Verplichtingen [eiser] op grond van de commissionairsovereenkomst

4.3.Om te kunnen beoordelen of [eiser] tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen op grond van de commissionairsovereenkomst dient eerst te worden vastgesteld wat partijen met elkaar zijn overeengekomen. Het komt daarbij aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs mochten toekennen aan hun gedragingen en verklaringen en wat zij op grond daarvan redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

4.4.Niet in geschil is dat sprake is van een lastgevingsovereenkomst. Voor zover [gedaagde] heeft betoogd dat [eiser] als lasthebber een zekere resultaatsverplichting had, verwerpt de rechtbank dit betoog. Partijen zijn wel, zoals [gedaagde] heeft aangevoerd, overeengekomen dat [eiser] een bepaalde huuromzet moest behalen om recht te hebben op een bepaald percentage aan provisie. Hieruit blijkt echter niet dat [eiser] ook gehouden was om minimaal een bepaalde huuromzet te halen om aan haar verplichtingen te voldoen. Voor zover [gedaagde] heeft aangevoerd dat in de tussen [naam onderneming] en [gedaagde] gesloten garantieovereenkomst een bedrag is bepaald dat [naam onderneming] minimaal zou betalen aan [gedaagde], valt niet in te zien dat partijen hieruit mochten afleiden dat [eiser] gehouden was om ook minimaal dit bedrag aan huuromzet te behalen. [naam onderneming] bood hiermee juist een garantie voor het geval [eiser] de huuromzet niet zou halen.

[eiser] had als lasthebber wel een inspanningsverplichting om een maximale huuromzet te genereren voor [gedaagde]. [eiser] heeft bij e-mail van 15 februari 2017 immers zelf laten weten dat het doel was om een maximale omzet te genereren. In de inleidende overwegingen van de commissionairsovereenkomst staat bovendien vermeld dat [eiser] en [gedaagde] het realiseren van groei ambiëren en [gedaagde] een hogere bezettingsgraad van de accommodaties ambieert. In een toelichting bij artikel 8 van addendum I heeft [eiser] nog bevestigd dat het doel van de samenwerking is dat [eiser] een optimale verhuuropbrengst tracht te realiseren voor [gedaagde].

[eiser] was echter vrij om bij de uitvoering van haar inspanningsverplichting haar eigen strategie te bepalen. Daarbij mocht [eiser] zelf bepalen of zij andere partijen, zoals touroperators zou inschakelen. Partijen zijn in de commissionairsovereenkomst namelijk overeengekomen dat [eiser] het exclusieve recht had de accommodaties naar eigen inzicht te verhuren en daarbij naar eigen keus derden, zoals touroperators, in te schakelen (art. 4.1 en 5.3 van de commissionairsovereenkomst). In addendum I hebben partijen wederom vastgelegd dat [eiser] (slechts) gehouden is acties op te volgen waarover partijen het samen eens zijn en dat de aard van de overeenkomst met zich brengt dat [eiser] niet verplicht kan worden om acties bij andere touroperators uit te zetten. Uit het feit dat [eiser] vrij was om samenwerkingspartners in te schakelen, volgt dat [eiser] daarbij ook mocht meewegen of een bepaalde samenwerking ook in het belang van [eiser] was. Dit blijkt bovendien uit het feit dat [eiser] in de toelichting bij het addendum I heeft vermeld dat het realiseren van de optimale huuropbrengst in het belang moest zijn van beide partijen en er in addendum II en III nadere afspraken zijn gemaakt waarbij [eiser] een aanvullend percentage aan provisie kreeg om bepaalde samenwerkingen aan te gaan.

De rechtbank volgt [gedaagde] niet in haar betoog dat [eiser], om aan haar inspanningsverplichting te voldoen, evenveel moest doen voor [gedaagde]-parken als zij voor [eiser]-parken deed. Een dergelijke verplichting staat, zoals [eiser] heeft betoogd, niet vermeld in de commissionairsovereenkomst (of de addenda). Voor zover [eiser] bij het concept van addendum I heeft opgemerkt dat [eiser] zich zou richten naar het belang van beide partijen mocht [gedaagde] daar niet uit afleiden dat [eiser] dezelfde inspanningen zou verrichten voor [gedaagde] als voor de [eiser]-parken.

Geen aanvullende verplichtingen door Covid-19

4.6.Voor zover [gedaagde] heeft betoogd dat de onvoorziene situatie als gevolg van Covid-19 maakte dat [eiser] verplicht was om (op verzoek van [gedaagde]) bepaalde samenwerkingen aan te gaan en evenveel acties moest uitzetten voor [gedaagde]-parken als zij voor [eiser]-parken deed, volgt de rechtbank [gedaagde] daarin niet. Vast staat wel dat de boekingen en daarmee ook de huuromzet als gevolg van (de maatregelen door) Covid-19 voor [gedaagde] sterk waren gedaald. [naam onderneming] had echter, juist voor het geval [eiser] een bepaalde huuromzet niet zou halen, [gedaagde] een garantie gegeven op een bepaalde huuromzet. Gelet hierop valt niet in te zien dat de situatie ten gevolge van het wegvallen van omzet door de Covid-19-crisis voor [gedaagde] zodanig nijpend was dat er van [eiser], gelet op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid, meer mocht worden verlangd dan eerder was overeengekomen.

[eiser] niet tekort geschoten

Aangezien sprake was van een inspanningsverplichting en niet van een resultaatsverplichting, gaat het betoog dat [eiser] niet heeft voldaan aan haar verplichtingen omdat zij onvoldoende huuromzet heeft behaald, niet op.

Nu [eiser] een inspanningsverplichting had waarbij zij, ook ten tijde van (de maatregelen rond) Covid-19, vrij was om haar strategie te bepalen en zelf mocht bepalen of zij daarbij al dan niet samenwerkingspartners zou inschakelen, is [eiser] ook niet tekort geschoten door niet in te gaan op verzoeken van [gedaagde] om bepaalde samenwerkingen op te zetten. [eiser] is dus ook niet tekort geschoten doordat zij de Duitse markt niet verder heeft ontplooid op verzoek van [gedaagde] en hiertoe geen samenwerkingen is aangegaan met andere partijen.

De rechtbank volgt [gedaagde] daarnaast niet in haar stelling dat [eiser] tijdens de Covid-crisis niet heeft voldaan aan haar inspanningsverplichting doordat zij te weinig marketingacties op internet heeft uitgezet en onvoldoende alternatieve voorstellen heeft gedaan om de boekingsgraad te verbeteren. Vast staat dat [eiser] de (marketing)acties op internet vanaf maart 2020 heeft beperkt. [eiser] heeft echter toegelicht dat zij dit heeft gedaan, omdat de vraag als gevolg van (de maatregelen rond) Covid-19 sterk was afgenomen en zij de accommodaties niet wilde verhuren tegen lage prijzen in een periode waarin er weinig tot geen vraag was. [eiser] wilde de inspanningen opschalen op het moment dat de markt weer aan zou trekken om zo een goed rendement te kunnen maken. Het “stilzitten” van [eiser] was in deze dus een strategie van [eiser] om (later) een maximale omzet te genereren. [eiser] was op grond van de commissionairsovereenkomst vrij om deze strategie te bepalen. [eiser] heeft bovendien onweersproken aangevoerd dat per 6 mei 2020, na de afname van de coronamaatregelen, de door [eiser] gerealiseerde boekingen sterk zijn gestegen. Daarmee valt niet in te zien dat de strategie van [eiser] ongunstig is geweest voor het realiseren van een maximale huuromzet in belang van beide partijen.

Dat [eiser] mogelijk andere keuzes heeft gemaakt voor [eiser]-parken kan gezien het bovenstaande ook geen tekortkoming opleveren van [eiser]. [gedaagde] heeft verder niets aangevoerd waaruit blijkt dat, gezien de keuzes die [eiser] heeft gemaakt, [eiser] niet aan haar inspanningsverplichting heeft voldaan om een maximale huuromzet te behalen.

4.9.De rechtbank verwerpt ook het betoog van [gedaagde] dat [eiser] haar verplichting op grond van artikel 7:418 BW om mededeling te doen van tegenstrijdige belangen heeft verzaakt. [gedaagde] heeft hiertoe aangevoerd dat [eiser] er belang bij had om eerst boekingen te genereren voor de eigen [eiser]-parken en pas daarna voor [gedaagde]-parken. [eiser] heeft echter gemotiveerd betwist dat zij eigen parken heeft en heeft, door [gedaagde] niet weersproken, toegelicht dat zij verhuurbemiddeling verricht voor diverse (andere) partijen waaronder aan [naam onderneming] gelieerde vennootschappen. Dat [eiser] verhuurbemiddeling verrichtte voor (onder meer) aan [naam onderneming] gelieerde vennootschappen ([eiser]-parken), was al bij het sluiten van de commissionairsovereenkomst bij [gedaagde] bekend. In artikel 5.6 van de commissionairsovereenkomst staat namelijk dat [eiser] bevoegd is en blijft om verhuurbemiddeling voor andere partijen, waaronder vennootschappen van of gelieerd aan de [eiser] Group, uit te voeren.

4.10.Nu [eiser] niet verplicht was om gelijke acties op te zetten voor [gedaagde]-parken als voor [eiser]-parken, diende [eiser] [gedaagde] redelijkerwijs ook niet te informeren over door haar uitgezette acties voor andere dan [gedaagde]-parken. [eiser] heeft haar informatieplicht op grond van artikel 7:403 BW dan ook niet geschonden door niet te reageren op het verzoek van [gedaagde] bij brief van 14 mei 2020 om informatie te verstrekken over de verhouding tussen het beleid voor [gedaagde]-parken en [eiser]-parken.

4.11.Voor zover [gedaagde] betoogt dat [eiser] twijfel heeft gezaaid over de in de garantieovereenkomst gegarandeerde huuromzet en niet heeft bevestigd dat de garantie nog steeds gold, is [eiser] ook daarmee niet tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen. De garantieovereenkomst was immers niet gesloten met [eiser], maar met [naam onderneming], zodat het ook niet aan [eiser] was om hier duidelijkheid over te geven.

[naam aanbieder]

4.12.Nu [eiser], zoals is overwogen in r.o. 4.6, ook bij het achterblijven van boekingen door Covid-19, niet gehouden was om samenwerkingen op te zetten, was [eiser] dus niet verplicht om een samenwerking aan te gaan met [naam aanbieder]. Omdat [eiser] niet verplicht was om samenwerkingen aan te gaan, hoefde [eiser] [gedaagde] redelijkerwijs dus ook niet over iedere mogelijke samenwerking, zoals met [naam aanbieder], te informeren.

4.13.De vraag die verder voorligt is of [eiser] ten onrechte geen akkoord heeft gegeven voor de samenwerking tussen [naam aanbieder] en [gedaagde] en zij ten onrechte heeft getracht de samenwerking tegen te houden. Om dit te kunnen beoordelen, zal de rechtbank eerst ingaan op de vraag of de samenwerking tussen [gedaagde] en [naam aanbieder] al dan niet in strijd was met de commissionairsovereenkomst.

4.14.Uit de artikelen 5.4 en 5.5 van de commissionairsovereenkomst volgt dat [gedaagde] geen andere boekingskanalen mocht gebruiken dan haar eigen www.[gedaagde].nl. Onder verwijzing naar een door haar als productie 9 overgelegde ‘print screen’ stelt [eiser] dat klanten van [naam aanbieder] de accommodaties van [gedaagde] rechtstreeks via de website van [naam aanbieder] konden boeken. [gedaagde] heeft tijdens de zitting bevestigd dat dit het geval was. Dit betekent dat [gedaagde] in de samenwerking met [naam aanbieder] gebruik maakte van een ander boekingskanaal, namelijk de website van [naam aanbieder]. [gedaagde] handelde hiermee dus in strijd met artikel 5.5 van de commissionairsovereenkomst. Aan de vraag of het boeken met een voucher van [naam aanbieder] op de website van [gedaagde] eveneens in strijd zou zijn met de commissionairsovereenkomst, komt de rechtbank gelet op het voorgaande niet meer toe.

4.15.De rechtbank volgt [gedaagde] niet in haar stelling dat het, gelet op de onvoorziene situatie als gevolg van Covid-19, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was indien [gedaagde] aan artikel 5 van de commissionairsovereenkomst werd gehouden en zij dus niet tekortschoot door de samenwerking met [naam aanbieder] aan te gaan. Vast staat wel dat het aantal boekingen voor [gedaagde]-parken als gevolg van (de maatregelen rond) Covid-19 drastisch afnam vanaf maart 2020. [gedaagde] heeft echter, gelet op de betwisting van [eiser], onvoldoende onderbouwd dat zij hierdoor in een dusdanig precaire situatie kwam te verkeren dat zij daardoor genoodzaakt was om de samenwerking met [naam aanbieder] aan te gaan. [gedaagde] had op grond van de garantieovereenkomst met [naam onderneming] aanspraak op een minimale huuromzet. [gedaagde] heeft bovendien niet onderbouwd waarom juist de actie met [naam aanbieder] noodzakelijk was om de huuromzet te verhogen en waarom [eiser] de accommodaties niet zelf zou kunnen volboeken. [gedaagde] heeft aldus onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan [eiser] haar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mocht houden aan haar contractuele verplichting de samenwerking met derden over te laten aan [eiser].

4.16.De conclusie is dus dat [gedaagde] (toerekenbaar) tekort is geschoten in de nakoming van de commissionairsovereenkomst door de samenwerking aan te gaan met [naam aanbieder]. Nu [gedaagde] de samenwerking met [naam aanbieder] op grond van de commissionairsovereenkomst niet mocht aangaan, is [eiser] niet tekort geschoten in haar verplichtingen door [gedaagde] geen groen licht te geven voor deze samenwerking en te proberen om de samenwerking tegen te houden.

4.17.Voor zover [gedaagde] nog heeft betoogd dat zij de commissionairsovereenkomst mocht ontbinden wegens de zwaarwichtige reden dat er sprake was van een ernstige vertrouwensbreuk, volgt de rechtbank [gedaagde] hierin niet. [gedaagde] legt hier namelijk aan ten grondslag dat [eiser] tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen en informatie heeft achtergehouden die zij niet had mogen achterhouden. Nu hiervan geen sprake was, was er geen grond voor een ernstige vertrouwensbreuk.

4.18.Nu vast staat dat [gedaagde] in strijd handelde met artikel 5 van de commissionairsovereenkomst (en verzuim gezien deze blijvende onmogelijkheid niet was vereist) en [eiser] heeft gesteld dat zij schade heeft geleden als gevolg van het handelen van [gedaagde], zal de rechtbank de gevorderde verklaring voor recht dat [gedaagde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de commissionairsovereenkomst en uit die hoofde schadeplichtig is jegens [eiser], toewijzen.

Ontbinding niet rechtsgeldig

4.19.De conclusie is dus dat [eiser] niet tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen op grond van de commissionairsovereenkomst en er ook geen sprake was van een andere zwaarwichtige reden voor ontbinding. [gedaagde] was dus niet gerechtigd om de commissionairsovereenkomst bij brief van 20 mei 2020 te ontbinden.

Opzegging niet rechtsgeldig

4.20.De volgende vraag die partijen verdeeld houdt, is of [gedaagde] de commissionairsovereenkomst rechtsgeldig heeft opgezegd.

4.21.Voor zover in geschil, is de rechtbank van oordeel dat partijen de algemene opzeggingsbevoegdheid van artikel 7:408 lid 1 BW bij overeenkomst mochten beperken. Artikel 7:422 lid 2 BW bepaalt dat bij lastgeving (alleen) van artikel 7:408 lid 1 BW kan worden afgeweken indien de overeenkomst strekt tot het verrichten van rechtshandelingen die ook in het belang zijn van de lasthebber. In dit geval waren de door [eiser] te verrichten rechtshandelingen (het sluiten van overeenkomsten met huurders) mede in het belang van [eiser], aangezien [eiser] een percentage aan provisie over de door haar gerealiseerde huuromzet ontving. Dit percentage liep bovendien op naarmate [eiser] meer huuromzet realiseerde. [eiser] had er dus als lasthebber belang bij om zoveel mogelijk overeenkomsten te sluiten en zo een zo hoog mogelijke huuromzet te realiseren teneinde zelf een zo hoog mogelijke provisie te verkrijgen.

4.22.Partijen konden de commissionairsovereenkomst alleen tussentijds opzeggen op grond van de in artikel 11.1 opgenomen zwaarwichtige redenen (artikel 9.2 van de commissionairsovereenkomst). Aangezien de rechtbank van oordeel is dat er geen sprake is van een zwaarwichtige reden, heeft [gedaagde] de commissionairsovereenkomst bij brief van 20 mei 2020 niet rechtsgeldig opgezegd.

Gevolgen niet rechtsgeldige ontbinding/opzegging

4.23.Doordat [gedaagde] de commissionairsovereenkomst niet mocht ontbinden of opzeggen, kwam zij op 20 mei 2020 in verzuim en mocht [eiser] afzien van haar recht op nakoming van de commissionairsovereenkomst en deze als beëindigd beschouwen. In artikel 6:277 BW en artikel 6:74 BW ligt in dat geval besloten dat [gedaagde], als partij wiens verzuim heeft geleid tot het niet verder uitvoeren van de overeenkomst, de schade die [eiser] lijdt door het niet (verder) uitvoeren van de commissionairsovereenkomst, dient te vergoeden. Deze schade bestaat uit het positief contractsbelang.

4.24.Partijen dienen daarnaast hun (betalings)verplichtingen op grond van de commissionairsovereenkomst tot 20 mei 2020 na te komen. Zoals hiervoor is overwogen, gaat het verweer van [gedaagde] dat [eiser] geen loon/provisie toekomt over de periode tot 20 mei 2020, omdat er sprake is van een schending van artikel 7:418 BW, niet op.

4.25.
[eiser] vordert de volgende bedragen:

A

Afrekening 2019

€ 219.927,00

B

Afrekening januari t/m april 2020

€ 90.230,33

C

Schade geannuleerde boekingen

€ 27.819,46

D

Afrekening/vergoeding mei 2020

€ 105.962,00

E

Positief contractsbelang juni t/m december 2020

€ 1.167.390,00

F

Positief contractsbelang 2021/2022

€ 4.019.920,00

G

Nadeel versnelde afschrijving

€ 322.495,85

H

Boete

€ 122.000,00

Totaal

€ 6.075.744,74

Na verrekening met het bedrag aan huursommen dat [eiser] onder zich heeft en dat (na aftrek van de vergoeding voor [eiser]) toekomt aan [gedaagde], vordert [eiser] betaling van een bedrag van € 3.913.206,98, te verminderen met de door [eiser] na 12 juni 2020 ten behoeve van [gedaagde] van derden ontvangen betalingen en te vermeerderen met de door [eiser] ten behoeve van [gedaagde] te verrichten betalingen.

4.26.De rechtbank zal de onder 4.25 genoemde posten achtereenvolgens bespreken en vervolgens ingaan op de huursommen die [eiser] ten behoeve van [gedaagde] onder zich heeft.

A. Afrekening 2019

4.27.
[eiser] vordert een bedrag van € 219.927,00 voor de nog niet uitbetaalde provisie voor het jaar 2019. [gedaagde] betwist de hoogte van dit bedrag en betoogt dat [eiser] slechts een bedrag van € 129.601,00 toekomt. Partijen twisten daarbij over de vraag of [eiser] in haar berekening mocht uitgaan van een provisie van 18% of dat uit moet worden gegaan van een provisie van 17%.

4.28.In artikel 8.2 van de commissionairsovereenkomst staat dat [eiser] bij een huuromzet van meer dan € 8.000.000,00 inclusief 6% btw per boekingsjaar een provisie toekomt van 17% exclusief btw van de totale huuromzet exclusief btw. Bij een huuromzet van meer dan € 10.000.000,00 inclusief 6% btw per boekingsjaar, ontvangt [eiser] een provisie van 18% exclusief btw van de totale huuromzet exclusief btw. Voor het park [naam park] geldt altijd een percentage van 15% exclusief btw. Partijen zijn het erover eens dat de te behalen huuromzet jaarlijks procentueel wordt bijgesteld naar het aantal voor de recreatieve verhuur beschikbare accommodaties. Bij een hoger aantal voor de verhuur beschikbare accommodaties, dient [eiser] een hoger bedrag aan huuromzet te behalen om een bepaald percentage aan provisie te ontvangen. Deze afspraak is schriftelijk vastgelegd in artikel 3.2 van addendum I.

4.29.Partijen verschillen van mening over de vraag van welk aantal voor de recreatieve verhuur beschikbare accommodaties moet worden uitgegaan voor het bepalen van de hoogte van de te behalen huuromzet voor 2019: volgens [eiser] moet worden uitgegaan van 1.984 accommodaties en volgens [gedaagde] van 2.359 accommodaties. Ter onderbouwing van haar betoog dat uit moet worden gegaan van 2.359 accommodaties heeft [gedaagde] onweersproken aangevoerd dat zij, in tegenstelling tot [eiser], ook de accommodaties voor de zakelijke verhuur heeft meegenomen in haar berekening, aangezien deze accommodaties ook recreatief te boeken waren en dus beschikbaar waren voor de recreatieve verhuur. [eiser] heeft hiertegen wel aangevoerd dat de accommodaties voor de zakelijke verhuur feitelijk waren geblokkeerd en dus niet beschikbaar waren voor de recreatieve verhuur, maar heeft dit verder niet onderbouwd. De rechtbank gaat er dus van uit dat de accommodaties voor de zakelijke verhuur ook recreatief te boeken waren en dus beschikbaar waren voor de recreatieve verhuur. Dit betekent dat voor de berekening van de te behalen huuromzet voor 2019 de accommodaties voor de zakelijke verhuur ook moeten worden meegenomen en er dus uit moet worden gegaan van 2.359 accommodaties.

4.30.
[gedaagde] heeft aangevoerd dat [eiser] uitgaande van 2.359 accommodaties de huuromzet voor een provisie van 18% niet heeft gehaald en berekend dat [eiser] in dat geval (uitgaande van een provisie van 17% van de huuromzet en 15% voor het park [naam park]) voor 2019 nog een bedrag toekomt van € 129.601,00. Nu [eiser] tijdens de zitting heeft laten weten dat, indien wordt uitgegaan van het aantal door [gedaagde] gestelde accommodaties, de berekening van [gedaagde] juist is, zal de rechtbank daar dan ook van uitgaan. Dit betekent dat [gedaagde] voor 2019 nog een bedrag van € 129.601,00 verschuldigd is aan [eiser].

B. Afrekening januari t/m april 2020

4.31.
[eiser] vordert voor de maand april 2020 nog een bedrag van € 69.031,93, wat [gedaagde] betwist. [eiser] heeft ter onderbouwing van haar vordering toegelicht dat zij is uitgegaan van een provisie van 15% zonder inschakeling van touroperators en 17% met inschakeling van touroperators. [eiser] heeft daarnaast een berekening overgelegd en daarbij toegelicht dat [gedaagde] in totaal over april 2020 een bedrag van € 285.968,07 toekwam, maar dat [eiser] reeds een hoger bedrag aan voorschotten had uitbetaald aan [gedaagde] waardoor aan [eiser] nog een bedrag van € 69.031,93 toekomt. [gedaagde] heeft hiertegenover wel een eigen berekening overgelegd, maar heeft daarbij niet toegelicht op welke punten de berekening van [eiser] niet klopt en waarin het verschil zit met haar eigen berekening en heeft ook de tot uitgangspunt genomen percentages aan provisie niet weersproken. De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde] daarmee de onderbouwde vordering van [eiser] onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. De rechtbank neemt dan ook als vaststaand aan dat [gedaagde] [eiser] nog een bedrag van € 69.031,93 verschuldigd is voor de maand april 2020.

4.32.
[eiser] vordert daarnaast nog een bedrag van € 21.198,43 voor de verhoging van de provisie van 17% naar 18% voor de maanden januari tot en met april 2019. De rechtbank is van oordeel dat [eiser], gelet op de betwisting van [gedaagde], onvoldoende heeft onderbouwd dat zij de huuromzet behorende bij 2.359 accommodaties voor een provisie van 18% in 2020 zou hebben behaald. [eiser] heeft hiertoe slechts aangevoerd dat de maanden juli tot en met oktober 2020 een flinke steun in de rug zouden hebben gegeven om de minder drukke maanden op te vangen. Daaruit blijkt echter nog niet dat [eiser] daardoor ook de huuromzet voor een provisie van 18% zou hebben behaald. Dit deel van de vordering zal daarom worden afgewezen.

C. Schade geannuleerde boekingen

4.33.
[eiser] vordert een bedrag van € 27.819,46 aan provisie en reserveringsvergoedingen die [eiser] is misgelopen, doordat [gedaagde] in de periode van 7 maart 2020 tot 24 april 2020 overeenkomsten met huurders heeft ontbonden en hiervoor vouchers heeft verstrekt voor [gedaagde]-parken. Partijen zijn verdeeld over de vraag of [gedaagde] gerechtigd was om deze overeenkomsten te ontbinden en hiervoor vouchers te verstrekken.

4.34.Vast staat dat [eiser] op grond van de commissionairsovereenkomst op eigen naam de accommodaties van [gedaagde] verhuurde. [gedaagde] was dus geen partij bij de overeenkomsten die werden gesloten met de huurders. Dit betekent dat [gedaagde] niet gerechtigd was om deze overeenkomsten te ontbinden, ook niet indien de huurder de overeenkomst zelf wilde ontbinden en hiertoe [gedaagde] benaderde. De huurder was bovendien na ontbinding van de overeenkomst, zoals [eiser] heeft aangevoerd, vrij om zelf te beslissen of zij haar geld terug wilde of wilde omboeken. Anders dan [gedaagde] betoogt, kwam de huuromzet van de geannuleerde boekingen dus niet vanzelfsprekend toe aan [gedaagde]. [gedaagde] was dus ook niet gerechtigd om de huurders na ontbinding van de overeenkomst met een voucher te binden aan [gedaagde]. De conclusie is dan ook dat [gedaagde] tekort is geschoten in de nakoming van de commissionairsovereenkomst door overeenkomsten tussen [eiser] en de huurders te ontbinden en vouchers uit te geven aan de huurders voor [gedaagde]-parken.

Als onweersproken staat vast dat [eiser] als gevolg van het ontbinden van de overeenkomsten en het verstrekken van de vouchers door [gedaagde] minder huuromzet heeft gerealiseerd en daardoor provisie en reserveringsvergoedingen is misgelopen. [eiser] heeft, naar de rechtbank begrijpt, het bedrag aan misgelopen reserveringsvergoedingen (“totaal reskt”) berekend op € 8.320,00 inclusief btw (productie 21 bij de dagvaarding). Nu [gedaagde] de hoogte van de misgelopen reserveringsvergoedingen niet heeft betwist, zal de rechtbank uitgaan van dit bedrag.

De misgelopen provisie heeft [eiser] berekend op een bedrag van € 19.499,46, waarbij [eiser] is uitgegaan van een percentage aan provisie van 18%. Nu [eiser] onvoldoende heeft onderbouwd dat zij de huuromzet behorende bij een provisie van 18% in 2020 zou behalen (zie hiervoor onder 4.32), zal de rechtbank uitgaan van een percentage aan provisie van 17%, waarmee het bedrag aan misgelopen provisie € 18.416,16 bedraagt. Het totale bedrag aan gemiste inkomsten komt daarmee op € 26.736,16 (€ 18.416,16 + € 8.320,00).

4.36.Voor zover [gedaagde] nog heeft betoogd dat zij op grond van artikel 13.1 en 13.2 van de commissionairsovereenkomst niet aansprakelijk is voor deze schade, verwerpt de rechtbank dit verweer en verwijst daarvoor naar r.o. 4.44.

D. Afrekening/vergoeding mei 2020

4.37.
[eiser] stelt dat zij voor de maand mei 2020 nog een bedrag van € 105.962,00 tegoed heeft van [gedaagde]. Partijen twisten over de hoogte van het nog aan [eiser] toekomende bedrag over de maand mei 2020. Daarbij is in geschil of [eiser] uit is gegaan van een juiste prognose voor na 20 mei 2020 en van welk percentage aan provisie moet worden uitgegaan (17% of 18%).

4.38.
[eiser] heeft toegelicht dat zij voor haar prognose voor de periode van 20 tot en met 31 mei 2020 is uitgegaan van de vertrekkende gasten in de maand mei 2020. [gedaagde] heeft dit uitgangspunt niet betwist en heeft ook de becijfering van de vertrekkende gasten niet weersproken. De rechtbank is dan ook van oordeel dat [gedaagde] de prognose van [eiser] onvoldoende gemotiveerd heeft betwist en zal uitgaan van de prognose van [eiser] (zie eerste tabel productie 22 bij de dagvaarding).

4.39.Nu de rechtbank, zoals hiervoor is overwogen, van oordeel is dat moet worden uitgegaan van een provisie van 17% en [gedaagde] de berekening van [eiser] verder niet heeft betwist, zal de rechtbank uitgaan van de berekening van [eiser] waarbij het bedrag aan provisie (productie 22, tabel 2) wordt herberekend naar 17%. Dit betekent dat op de vordering van [eiser] een bedrag van € 1.773,82 (1% van de geschatte huuromzet) in mindering wordt gebracht. Daarmee is de vordering van [eiser] toewijsbaar tot een bedrag van € 104.188,18 (€ 105.962,00 – € 1.773,82).

E en F. Positief contractsbelang juni t/m december 2020 en 2021/2022

4.40.
[eiser] stelt dat haar schade wegens het mislopen van het positief contractsbelang over de periode van juni tot en met december 2020 € 1.167.390,00 (inclusief 9% btw) en voor de periode 2021/2022 € 4.019.920,00 (inclusief 9% btw) bedraagt.

4.41.De rechtbank volgt [gedaagde] niet in haar betoog dat het eventuele voordeel dat [eiser] heeft genoten als gevolg van het feit dat zij boekingen die zij anders voor [gedaagde] zou doen, ergens anders (bij eigen parken) kon uitzetten, in mindering moet worden gebracht op de gevorderde vergoeding wegens het positieve contractsbelang. Het voordeel dat [eiser] hierdoor mogelijk genoot, is namelijk niet het gevolg van het niet rechtsgeldig ontbinden/opzeggen van de commissionairsovereenkomst door [gedaagde], maar van de daarop gerichte eigen inspanningen van [eiser]. Daarmee is niet voldaan aan de eis van artikel 6:100 BW dat het voordeel uit dezelfde gebeurtenis dient voort te vloeien als de schade om voor verrekening in aanmerking te komen.

4.42.Voor zover [gedaagde] heeft betoogd dat [eiser] voordeel heeft genoten door het beëindigen van de ontwikkelingsovereenkomst, komt dit voordeel ook niet voor verrekening in aanmerking. De ontwikkelingsovereenkomst was namelijk niet gesloten met [eiser], maar met [naam onderneming]. Er ontstond hierdoor dus geen mogelijk voordeel voor [eiser], maar voor [naam onderneming].

4.43.De rechtbank verwerpt daarnaast het betoog van [gedaagde] dat [eiser] slechts aanspraak kan maken op het positief contractsbelang tot negen maanden na de beëindiging van de commissionairsovereenkomst. Op grond van artikel 3.2 van de ontwikkelingsovereenkomst kon [gedaagde] de commissionairsovereenkomst met een opzegtermijn van negen maanden opzeggen indien de ontwikkelingsovereenkomst niet werd verlengd. Vast staat dat [eiser] en [naam onderneming] [gedaagde] bij brief van 14 augustus 2020 hebben bericht dat zij de ontwikkelingsovereenkomst als beëindigd beschouwen dan wel de ontwikkelingsovereenkomst met onmiddellijke ingang opzeggen. Dit was echter het gevolg van het feit dat [gedaagde] de commissionairsovereenkomst reeds had ontbonden/opgezegd. [gedaagde] komt daarom geen beroep toe op artikel 3.2 van de ontwikkelingsovereenkomst.

4.44.De rechtbank verwerpt ook het verweer van [gedaagde] dat zij gezien het bepaalde in artikel 13.1 en 13.2 van de commissionairsovereenkomst niet aansprakelijk is voor de schade die [eiser] heeft geleden als gevolg van het ontbinden/opzeggen van de commissionairsovereenkomst voor zover deze niet wordt gedekt door de aansprakelijkheidsverzekering of het eigen risico. In artikel 13.1 staat namelijk dat de beperking van de aansprakelijkheid (alleen) geldt voor schade die verband houdt met de uitvoering van de overeenkomst. In dit geval gaat het niet om schade die verband houdt met de uitvoering van de overeenkomst, maar schade door het ten onrechte ontbinden/opzeggen van de overeenkomst. Artikel 13.1 en – in het verlengde daarvan – artikel 13.2 van de commissionairsovereenkomst missen dus toepassing.

Partijen twisten verder over de hoogte van de te vergoeden schade wegens het positieve contractsbelang. Vast staat dat de commissionairsovereenkomst zonder de ontbinding/opzegging zou doorlopen tot en met 2022. [eiser] heeft ter onderbouwing van haar berekening/prognose onweersproken aangevoerd dat uit moet worden gegaan van de volgende opbrengsten: provisie, reserveringskosten en bijkomende vergoedingen voor geleverde diensten. [eiser] heeft daarnaast toegelicht dat zij voor haar prognose van de opbrengsten de cijfermatige berekeningen voor de jaren 2017 tot en met 2019 tot uitgangspunt heeft genomen. [gedaagde] heeft niet betwist dat van de door [eiser] genoemde opbrengsten moet worden uitgegaan en heeft ook de berekening voor de jaren 2017 tot en met 2019 niet weersproken, zodat de rechtbank als vaststaand aanneemt dat [eiser] hiermee de juiste uitgangspunten heeft gehanteerd voor haar prognose. [eiser] heeft verder onweersproken aangevoerd dat jaarlijks sprake is van een stijging van de huurprijzen met 4% en dat er twee extra [gedaagde]-resorts zijn geopend in 2020. Ook dit mocht [eiser] meenemen in haar prognose. [eiser] heeft bovendien onweersproken aangevoerd dat er in 2021 nog meer [gedaagde]-resorts zijn geopend, waarmee [eiser] in haar berekening geen rekening heeft gehouden. Er is in die zin dus sprake van een behoudende prognose van [eiser]. [eiser] heeft verder onderbouwd welke kosten zij in mindering heeft gebracht op de geprognotiseerde opbrengsten en heeft op basis van deze uitgangspunten een gespecificeerde berekening overgelegd ten aanzien van de geprognotiseerde opbrengsten en de kosten in productie 23 bij de dagvaarding. [gedaagde] heeft hiertegenover niet toegelicht welke cijfers volgens haar niet kloppen en heeft hier geen berekening tegenover gesteld. De rechtbank is dan ook van oordeel dat [gedaagde], gelet op de onderbouwde prognose/berekening van [eiser], de hoogte van het door [eiser] berekende bedrag aan positieve contractsbelang, onvoldoende gemotiveerd heeft betwist.

De rechtbank zal geen rekening houden met btw, zoals [eiser] heeft gedaan. Het gaat om schadevergoeding waar geen dienst tegenover staat, zodat geen btw is verschuldigd. Nu [eiser] heeft gesteld dat het bedrag voor de periode van juni tot en met december 2020 zonder btw € 1.071.000,00 en voor de jaren 2021 en 2022 zonder btw € 3.688.000,00 bedraagt, begroot de rechtbank de schade op deze bedragen.

G. Nadeel versnelde afschrijving

4.46.
[eiser] vordert een bedrag van € 322.495,95 voor het nadeel als gevolg van de vervroegde afschrijvingen van de investeringen die zij heeft gedaan voor het boekingssysteem Newyse en de website. [eiser] legt aan haar vordering ten grondslag dat [gedaagde] dit bedrag verschuldigd is op grond van artikel 9.5 van de commissionairsovereenkomst.

4.47.De rechtbank is, met [gedaagde], van oordeel dat artikel 9.5 geen grondslag biedt voor de vordering van [eiser]. In artikel 9.5 staat slechts dat [gedaagde] na verlenging van de commissionairsovereenkomst op grond van artikel 9.1 geen vergoeding voor de website en Newyse is verschuldigd. Dit betekent niet dat [gedaagde] er dus van uit moest gaan dat zij bij eerdere beëindiging van de commissionairsovereenkomst wel een vergoeding diende te betalen aan [eiser] voor de investeringen voor de website en Newyse. Voor zover [eiser] heeft willen aanvoeren dat haar op andere gronden een vergoeding toekomt voor de vervroegde afschrijvingen van de investeringen, heeft [eiser] hiervoor niets naar voren gebracht, zodat de rechtbank hieraan voorbij gaat. De rechtbank overweegt voorts dat, voor zover [eiser] op dit punt schade lijdt, de vergoeding voor het mislopen van het positief contractsbelang ook deze schade compenseert. Het gevorderde bedrag van € 322.495,95 zal worden afgewezen.

H. Boete

4.48.
[eiser] vordert op grond van artikel 19.1 van de commissionairsovereenkomst een boete van € 122.000,00. Artikel 19.1 bepaalt dat [gedaagde] een onmiddellijk opeisbare boete van € 100.000,00 verbeurt indien zij de verplichtingen en garanties van artikel 5 niet nakomt en dat [gedaagde] daarnaast een bedrag van € 1.000,00 is verschuldigd voor iedere dag dat de overtreding voortduurt.

4.49.Vast staat dat [gedaagde] in strijd met artikel 5.5 van de commissionairsovereenkomst heeft gehandeld doordat de accommodaties van [gedaagde] door de samenwerking met [naam aanbieder] rechtstreeks via de website van [naam aanbieder] konden worden geboekt en hiermee gebruik werd gemaakt van een ander boekingskanaal. [gedaagde] is dus op grond van artikel 19.1 van de commissionairsovereenkomst een boete van € 100.000,00 verschuldigd aan [eiser].

Partijen twisten over de vraag hoe lang het rechtstreeks boeken via de website van [naam aanbieder] mogelijk was en hoe lang de overtreding dus heeft voortgeduurd: volgens [eiser] van 29 april tot 20 mei 2020 en volgens [gedaagde] van 2 tot 4 mei 2020. [eiser] heeft ter onderbouwing van haar stelling een printscreen (productie 9 bij de dagvaarding) overgelegd waaruit blijkt dat de accommodaties van [gedaagde] in ieder geval op 30 april 2020 via de website van [naam aanbieder] konden worden geboekt. De rechtbank neemt dan ook als vaststaand aan dat het rechtstreeks boeken via de website van [naam aanbieder] mogelijk was met ingang van 30 april 2020.

[eiser] heeft verder aangevoerd dat de accommodaties van [gedaagde] tot 20 mei 2020 (de datum van de ontbinding/opzegging van de commissionairsovereenkomst) rechtstreeks via de website van [naam aanbieder] konden worden geboekt. [gedaagde] heeft hierover tijdens de zitting verklaard dat het wel de bedoeling was om dit rechtstreeks boeken via de website van [naam aanbieder] om te zetten, maar dat dit uiteindelijk niet meer is gebeurd. De rechtbank gaat er dus van uit dat de overtreding tot 20 mei 2020 heeft voortgeduurd. Dit betekent dat de overtreding 20 dagen (van 30 april 2020 tot 20 mei 2020) heeft voortgeduurd. [gedaagde] is dus op grond van artikel 19.1 van de commissionairsovereenkomst, naast het bedrag van € 100.000,00, een boete van € 20.000,00 verschuldigd aan [eiser].

4.51.De rechtbank ziet geen aanleiding om de boete op verzoek van [gedaagde] op grond van de billijkheid te matigen. Niet valt in te zien dat [gedaagde], zoals zij heeft aangevoerd, niet in staat was om de overtreding in de periode van 30 april tot 20 mei 2020 te herstellen. [gedaagde] heeft verder geen feiten of omstandigheden gesteld die aanleiding zouden kunnen geven tot matiging.

Totaal verschuldigde bedragen

4.52.
[gedaagde] is dus in totaal aan [eiser] de volgende bedragen verschuldigd:

A

Afrekening 2019

€ 129.601,00

B

Afrekening januari t/m april 2020

€ 69.031,93

C

Schade geannuleerde boekingen

€ 26.736,16

D

Afrekening/vergoeding mei 2020

€ 104.188,18

E

Positief contractsbelang juni t/m december 2020

€ 1.071.000,00

F

Positief contractsbelang 2021/2022

€ 3.688.000,00

G

Nadeel versnelde afschrijving

€ 0,00

H

Boete

€ 120.000,00

Totaal

€ 5.208.557,27

| |

Verrekening huursommen

4.53.Tussen partijen is niet in geschil dat [eiser] nog een bedrag onder zich heeft aan huursommen dat (minus de vergoeding voor [eiser]) toekomt aan [gedaagde]. Nu [eiser] een opeisbare vordering heeft op [gedaagde], is [eiser] bevoegd om dit bedrag te verrekenen met haar vordering. Omdat [eiser] niet heeft onderbouwd welk bedrag aan huursommen in totaal nog aan [gedaagde] toekomt en dit ook uit de berekeningen van [gedaagde] niet blijkt, heeft de rechtbank meer informatie nodig. De rechtbank zal [eiser] toelaten om bij akte nader te onderbouwen welk bedrag van de door [eiser] ontvangen huursommen in totaal nog aan [gedaagde] toekomt. [gedaagde] zal vervolgens de gelegenheid krijgen om daar bij akte op te reageren.

4.54.
[eiser] vordert daarnaast vermeerdering van haar vordering met de door [eiser] ten behoeve van [gedaagde] aan derden te verrichten betalingen. Nu [eiser] niet heeft gesteld dat zij nog betalingen aan derden heeft gedaan of zal moeten doen ten behoeve van [gedaagde], zal de rechtbank dit gedeelte van de vordering van [eiser] afwijzen.

Wettelijke (handels)rente en buitengerechtelijke kosten

4.55.De rechtbank zal de beoordeling van deze onderdelen van de vordering aanhouden.

In reconventie

Huursommen

De rechtbank heeft hiervoor onder r.o. 4.53 overwogen dat [eiser] bevoegd is tot verrekening. De gevorderde verklaring voor recht dat [eiser] niet bevoegd was te verrekenen, zal worden afgewezen.

Nu de rechtbank meer informatie nodig heeft over de huursommen die nog aan [gedaagde] toekomen en partijen in conventie de gelegenheid krijgen om zich hierover bij akte uit te laten, zal de rechtbank de beslissing in reconventie over de huursommen en de daarover gevorderde wettelijke (handels)rente aanhouden, in afwachting van de akten van partijen in conventie.

Terugbetaling loon/commissie

4.57.Onder r.o. 4.9 heeft de rechtbank geoordeeld dat [eiser] haar mededelingsplicht van artikel 7:418 lid 1 BW niet heeft geschonden. Het betoog van [gedaagde] dat [eiser] daarom op grond van artikel 7:418 lid 2 BW geen recht heeft op loon/provisie, gaat niet op. De rechtbank zal de vordering van [gedaagde] om [eiser] te veroordelen tot terugbetaling van het ontvangen loon sinds juli 2019 (subsidiair sinds maart 2020), te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente, dan ook afwijzen.

Boete

4.58.Tussen partijen is verder in geschil of [gedaagde] een boete van € 50.000,00 toekomt op grond van artikel 14.1 en artikel 14.5 van de commissionairsovereenkomst. Op grond van artikel 14.1 van de commissionairsovereenkomst dienden partijen informatie waarvan zij wisten of konden vermoeden dat deze geheim of vertrouwelijk was, geheim te houden. [gedaagde] heeft aangevoerd dat [eiser] geheime of vertrouwelijke informatie heeft gedeeld door het beslagverlof inclusief de bijlagen met de brief van 20 mei 2020 van [gedaagde] en de commissionairsovereenkomst aan [naam aanbieder] te laten betekenen. Nu [eiser] heeft betwist dat hiermee geheime of vertrouwelijke informatie is gedeeld en [gedaagde] niet heeft toegelicht in welk opzicht de commissionairsovereenkomst en de brief van 20 mei 2020 geheime of vertrouwelijke informatie bevatten, heeft [gedaagde] onvoldoende onderbouwd dat [eiser] met het delen van deze informatie artikel 14.1 van de commissionairsovereenkomst heeft geschonden. De rechtbank zal de gevorderde boete van € 50.000,00 en de daarover gevorderde wettelijke (handels)rente dan ook afwijzen.

Schadevergoeding, nader op te maken bij staat

4.59.Nu [eiser] niet tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen op grond van de commissionairsovereenkomst, is er geen grond voor toewijzing van de vordering van [gedaagde] om [eiser] te veroordelen in de schade die [gedaagde] hierdoor heeft geleden, nader op te maken bij staat. Deze vordering zal worden afgewezen. De gevorderde wettelijke rente over deze schade zal eveneens worden afgewezen.

Beslagkosten en buitengerechtelijke kosten

4.60.De rechtbank zal de beoordeling van deze onderdelen van de vordering aanhouden.

De beslissing

De rechtbank

in conventie en in reconventie

5.1.verwijst de zaak naar de rol van 11 augustus 2021 voor het nemen van een akte aan de zijde van [eiser] als bedoeld in r.o. 4.53 en r.o. 4.56; [gedaagde] mag vervolgens een antwoordakte nemen op een termijn van zes weken;

5.2.houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mrs. J. de Graaf, E.K. van der Lende-Mulder Smit en R.H.M. Pooyé en in het openbaar uitgesproken op 30 juni 2021.