ECLI:NL:RBZWB:2023:9360

Uitspraak

RECHTBANK
ZEELAND-WEST-BRABANT

Civiel recht

Kantonrechter

Zittingsplaats Bergen op Zoom

Zaaknummer: 10414950 \ CV EXPL 23-871

Vonnis in verzet van 18 oktober 2023

in de zaak van

[opposant in conventie 1] ,

2. [opposant in conventie 2],

te [plaats] ,

opposanten in conventie,

eisers in reconventie,

hierna te noemen: [opposant in conventie 1] , [opposant in conventie 2] en gezamenlijk [opposanten in conventie] ,

gemachtigde: mr. drs. A.C.M. Brom MA LLM, werkzaam bij Brom Fiscaal & Juridisch Adviesbureau,

tegen

DIGIHERO B.V., voorheen genaamd Belcentrale B.V.,

te Rotterdam,

geopposeerde in conventie,

verweerster in reconventie,

hierna te noemen: Digihero,

gemachtigde: [gemachtigde] , werkzaam bij De Schout Gerechtsdeurwaarders.

De procedure

1.1Het verloop van de procedure blijkt uit:

– het verstekvonnis van de kantonrechter te Bergen op Zoom met zaak- en rolnummer 10329367 CV EXPL 23-392 van 15 februari 2023;

– de verzetdagvaarding, tevens houdende eis in reconventie, van 2 maart 2023 met producties;

– het tussenvonnis van 26 april 2023;

– de conclusie van antwoord in oppositie, tevens houdende conclusie van antwoord in reconventie, met een productie;

– de akte inbrengen producties van Digihero;

– de mondelinge behandeling van 23 augustus 2023, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt.

1.2Ten slotte is vonnis bepaald.

De feiten

2.1
[opposanten in conventie] zijn voormalige vennoten van de vennootschap onder firma [restaurant] (hierna: [restaurant] ).

2.2Tussen partijen is telefonisch contact geweest over de telefonie- en internetverbinding bij het restaurant van [opposanten in conventie] Naar aanleiding van dit telefonisch contact is Digihero op 21 juni 2017 bij [opposanten in conventie] langs geweest en zijn er toestellen geïnstalleerd voor telefonie en internet. [opposanten in conventie] hebben tijdens deze afspraak formulieren ondertekend.

2.3Op 31 juli 2019 hebben [opposanten in conventie] contact met Digihero opgenomen over het opzeggen van de overeenkomst. Tot die datum hebben [opposanten in conventie] de facturen van Digihero betaald. Digihero heeft tijdens dit gesprek en per e-mail van 26 augustus 2019 aangegeven dat tussentijdse opzegging niet mogelijk was.

2.4Per e-mail van 27 augustus 2019 heeft Digihero aan [opposanten in conventie] medegedeeld dat zij een afkoopsom verschuldigd zijn als de diensten vroegtijdig beëindigd worden.

2.5Na een aantal onbetaald gelaten facturen aan de zijde van [opposanten in conventie] heeft Digihero op 1 november 2019 een afkoopsom van € 3.058,69 (exclusief administratiekosten) bij [opposanten in conventie] in rekening gebracht. [opposanten in conventie] hebben dit bedrag niet betaald.

2.6Op 9 augustus 2022 zijn [opposanten in conventie] als voormalige vennoten van [restaurant] door Digihero gedagvaard om te verschijnen bij de kantonrechter in Tilburg. De kantonrechter te Tilburg heeft tegen [opposanten in conventie] verstek verleend en heeft zijn relatieve onbevoegdheid vastgesteld. De zaak is daarbij intern doorverwezen naar de kantonrechter te Bergen op Zoom in de stand waarin deze zich bevond.

2.7Op 15 februari 2023 heeft de kantonrechter te Bergen op Zoom een verstekvonnis gewezen tegen [opposanten in conventie] , waarbij de vorderingen van Digihero zijn toegewezen.

2.8Bij dagvaarding van 2 maart 2023 zijn [opposanten in conventie] in verzet gekomen van genoemd verstekvonnis.

Het geschil

in oppositie/conventie

Digihero heeft in de verstekprocedure – samengevat – bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, gevorderd om [opposanten in conventie] hoofdelijk te veroordelen om aan Digihero te betalen:

I. de factuurbedragen van € 378,73;

II. de afkoopsom van € 3.058,69;

III. verschenen rente tot 29 juli 2022 van € 1.284,08;

IV. buitengerechtelijke incassokosten van € 468,67;

V. de wettelijke handelsrente over de hoofdsom ad € 3.437,42 vanaf 29 juli 2022 tot aan de dag van volledige betaling;

VI. de proceskosten.

3.2Digihero legt aan haar vordering ten grondslag dat [opposanten in conventie] tekort zijn geschoten in de nakoming van hun verplichting uit de overeenkomst door de facturen niet te betalen. Op basis van de algemene voorwaarden was Digihero gerechtigd de overeenkomst te beëindigen en de kosten over de nog resterende looptijd van de overeenkomst op te eisen. [opposanten in conventie] zijn daarnaast wettelijke handelsrente vanaf de datum van verzuim en buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd.

3.3
[opposanten in conventie] vorderen in verzet dat het verstekvonnis wordt vernietigd en dat de vorderingen van Digihero alsnog worden afgewezen met veroordeling van Digihero in de kosten van de verzetprocedure.

3.4
[opposanten in conventie] voeren aan dat het verstekvonnis vernietigd dient te worden omdat het verwijzingsvonnis van de kantonrechter te Tilburg niet aan [opposanten in conventie] bekend is gemaakt. [opposanten in conventie] zijn daardoor niet in de gelegenheid gesteld om een conclusie van antwoord in te dienen en de vorderingen van Digihero te weerleggen. Daarnaast stellen [opposanten in conventie] dat de dagvaarding van 9 augustus 2022 niet voldoet aan de substantiëringsplicht omdat de door [opposanten in conventie] aangevoerde verweren en de gronden daarvan niet zijn vermeld. Ook hebben [opposanten in conventie] aangevoerd dat de overeenkomst is opgezegd en vernietigd op 31 juli 2019 zodat per 1 augustus 2019 geen bedragen meer verschuldigd waren. Wegens de vernietiging van de overeenkomst is dan ook geen afkoopsom verschuldigd. Tot slot wordt vermeld dat de overeenkomst is ontbonden vanwege tekortkomingen van Digihero.

in reconventie

3.5Bij verzetdagvaarding vorderen [eisers in reconventie] – samengevat – bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van Digihero tot terugbetaling van een bedrag van € 2.457,00, vermeerderd met de wettelijke (handels)rente.

3.6
[eisers in reconventie] leggen aan hun vordering ten grondslag dat de overeenkomst op grond van dwaling dan wel bedrog dan wel misbruik van omstandigheden tot stand is gekomen en dat deze overeenkomst om die reden is vernietigd. De overeenkomst heeft derhalve nooit bestaan en [eisers in reconventie] hebben recht op terugbetaling van de reeds betaalde en onverschuldigde facturen. Dit betreft facturen over de periode van 21 juni 2017 t/m 31 juli 2019, en derhalve 26 maanden, met een maandbedrag van (minimaal) € 94,50.

3.7In haar conclusie van antwoord heeft Digihero aangevoerd dat er tussen partijen een zakelijke overeenkomst bestond die niet tussentijds opgezegd kon worden. Digihero betwist de grondslag en de hoogte van de eis in reconventie.

in oppositie/conventie en reconventie

3.8Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.

De beoordeling

in oppositie/conventie en reconventie

4.1Gelet op de samenhang tussen de vorderingen in oppositie/conventie en reconventie zullen deze gezamenlijk worden beoordeeld.

4.2Het verzet is tijdig en op de juiste wijze ingesteld, zodat [opposanten in conventie] in zoverre in het verzet kunnen worden ontvangen.

4.3
[opposanten in conventie] stellen dat Digihero niet heeft voldaan aan de substantiëringsplicht omdat Digihero heeft nagelaten de reeds bekende verweren van [opposanten in conventie] in de dagvaarding op te nemen. Digihero betwist dat de substantiëringsplicht is geschonden. Ter zitting heeft Digihero aangegeven dat de verweren per abuis bij de gemachtigde niet bekend waren. De kantonrechter overweegt hierover als volgt. Op grond van artikel 111 lid 3 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) dient in het exploot van de dagvaarding de door gedaagde tegen de eis aangevoerde verweren en de gronden daarvoor te worden vermeld. In het onderhavige geval heeft Digihero in de dagvaarding geen melding gemaakt van verweren aan de zijde van [opposanten in conventie] De regeling is in het wetboek opgenomen om te waarborgen dat de feiten volledig en naar waarheid worden aangevoerd en daarmee te stimuleren dat sneller en doelmatiger geprocedeerd kan worden. Schending van de substantiëringsplicht betekent niet automatisch dat de eiser dat gebrek niet in een later stadium kan herstellen. [opposanten in conventie] hebben in hun verzetdagvaarding de correspondentie overgelegd waaruit de verweren blijken. Daarmee is naar het oordeel van de kantonrechter de schending van de substantiëringsplicht in afdoende mate hersteld. De kantonrechter ziet dan ook geen aanleiding om hier gevolgen aan te verbinden.

4.4
[opposanten in conventie] stellen voorts dat het tussenvonnis van de kantonrechter in Tilburg niet aan [opposanten in conventie] bekend is gemaakt. Daardoor zijn [opposanten in conventie] niet in de gelegenheid gesteld om een conclusie van antwoord in te dienen en dient het vonnis van 15 februari 2023 te worden vernietigd, aldus [opposanten in conventie] De kantonrechter overweegt hierover dat het op de weg van [opposanten in conventie] lag om na ontvangst van de dagvaarding contact op te nemen met de griffie om verweer in te dienen. Dat hebben zij niet gedaan. Tegen gedaagden is vervolgens verstek verleend bij vonnis van de kantonrechter te Tilburg op 31 augustus 2022. Dat [opposanten in conventie] niet op de hoogte zijn gebracht van dit tussenvonnis, waarbij de zaak in de stand waarin deze zich bevond is verwezen naar de kantonrechter te Bergen op Zoom, ligt in hun risicosfeer.

4.5Digihero stelt dat er tussen partijen een overeenkomst is gesloten. [opposanten in conventie] hebben daarvoor op 21 juni 2017 een handtekening gezet op drie formulieren. [opposanten in conventie] voeren aan dat zij op dat moment in de veronderstelling waren dat zij slechts tekenden voor het bezoek van Digihero. De kantonrechter is van oordeel dat op de formulieren duidelijk staat dat het een orderformulier betreft. Ook worden er bedragen vermeld. De stelling van [opposanten in conventie] dat zij in de veronderstelling waren dat ze tekenden voor een bezoek is dan ook niet te volgen. Ter zitting hebben [opposanten in conventie] daarover nog aangevoerd dat de ondertekening op een tablet is gebeurd. Digihero heeft dit gemotiveerd betwist en heeft aangevoerd dat zij de originele stukken naar zitting zou hebben meegenomen als [opposanten in conventie] dit argument eerder naar voren hadden gebracht. Daarnaast stelt Digihero dat het via een tablet niet mogelijk is om een dermate fijne handtekening, zoals die op de formulieren staat, te zetten. Er wordt door de kantonrechter dan ook voorbij gegaan aan het verweer van [opposanten in conventie] dat zij niet wisten waar zij voor tekenden. Naast de vermelding van ‘orderformulier’ met daarop bedragen – op welke formulieren [opposanten in conventie] hun handtekening hebben gezet – hebben [opposanten in conventie] gedurende bijna 2 jaren gebruik gemaakt van de diensten van Digihero, waarvoor zij ook hebben betaald en hebben zij pas op willen zeggen op het moment van beëindiging van hun onderneming. Dat maakt duidelijk dat partijen er van uitgingen dat er een overeenkomst was gesloten.

Nu de overeenkomst is gesloten tussen Digihero en [restaurant] , waarvan [opposanten in conventie] de vennoten waren, is de overeenkomst te kwalificeren als een handelsovereenkomst. Op deze overeenkomst is niet de bescherming van het consumentenrecht van toepassing.

Door ondertekening van de orderformulieren hebben [opposanten in conventie] zich akkoord verklaard met de toepassing van de algemene voorwaarden op de overeenkomst.

4.7
[opposanten in conventie] voeren aan dat de overeenkomst is vernietigd wegens dwaling, bedrog of misbruik van omstandigheden. Door [opposanten in conventie] zijn in dat verband veel negatieve recensies en een aantal uitspraken aangehaald. Er zijn echter onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die de stelling onderbouwen dat in de zaak tussen Digihero en [opposanten in conventie] sprake is van dwaling, bedrog of misbruik van omstandigheden. Het gaat hierbij immers om de feiten en omstandigheden in het concrete geval. Daarnaast is pas een beroep op de vernietigings-gronden gedaan nadat [opposanten in conventie] de overeenkomst wilden opzeggen en bleek dat tussentijdse opzegging niet mogelijk was. Van een rechtsgeldige vernietiging is dan ook geen sprake.

4.8Op de formulieren staat een andere naam dan die van [opposanten in conventie] als contactpersoon vermeld. Ter zitting hebben [opposanten in conventie] verklaard dat de contactpersoon hun dochter is. [opposanten in conventie] hebben ter zitting gesteld dat er mogelijk ook sprake is van een vernietigbare overeenkomst omdat de overeenkomst is aangegaan door de minderjarige dochter. Dat standpunt wordt verworpen omdat [opposant in conventie 2] ter zitting heeft bevestigd dat zij aanwezig was toen Digihero langs kwam. De kantonrechter overweegt dat, als het al zo mocht zijn dat de overeenkomst is ondertekend door hun dochter en dat zij op dat moment minderjarig was, de overeenkomst door [opposanten in conventie] is bekrachtigd door gebruik te maken van de diensten.

4.9Nu het beroep van [opposanten in conventie] op vernietiging niet slaagt, is de overeenkomst blijven bestaan en zijn [opposanten in conventie] gehouden de betalingsverplichtingen na te komen die daaruit voortvloeien. Dit betekent dat [opposanten in conventie] geen recht hebben op terugbetaling van de reeds betaalde facturen. De vordering van [opposanten in conventie] in reconventie wordt daarom afgewezen.

4.10De stelling van [opposanten in conventie] dat de overeenkomst is ontbonden vanwege tekortkomingen van Digihero, wordt verworpen. Digihero betwist dat zij tekortgeschoten is en betwist dat zij in dat verband klachten van [opposanten in conventie] heeft ontvangen. Nu [opposanten in conventie] niet hebben onderbouwd wanneer en waarover zij hebben geklaagd bij Digihero en dat Digihero in dat verband in verzuim is komen te verkeren, is niet vast komen te staan dat Digihero tekort geschoten is in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst.

4.11Digihero vordert betaling van de facturen over de maanden augustus tot en met november 2019 en de afkoopsom vanaf 1 december 2019 tot en met 18 oktober 2022. Op de overeenkomst zijn de algemene voorwaarden van toepassing verklaard. Op grond van artikel 3.5 van die algemene voorwaarden was Digihero gerechtigd om de overeenkomst te ontbinden wegens het uitblijven van betalingen door [opposanten in conventie] In de algemene voorwaarden is voorts bepaald dat indien de klant, in casu [opposanten in conventie] , de overeenkomst voortijdig wil beëindigen, de klant een afkoopsom verschuldigd wordt tot het einde van de looptijd van de overeenkomst.

Digihero gaat voor de berekening van de afkoopsom uit van een einddatum van 18 oktober 2022. Ter zitting is daarover verklaard dat de aansluiting in oktober 2017 is gerealiseerd en dat de overeenkomst daarom pas op dat moment daadwerkelijk is ingegaan. Digihero gaat uit van een looptijd van 5 jaar zodat de einddatum 18 oktober 2022 zou zijn. Over de einddatum van de overeenkomst staat op één van de formulieren – die op 21 juni 2017 zijn ondertekend – het volgende vermeld:

“
Huidige einddatum:
22-5-2021

Langer, nl:
5 jaar (incl. gratis toestellen + 2,5% korting op het maandbedrag)”

Dit is naar het oordeel van de kantonrechter voor tweeërlei uitleg vatbaar. Nu de einddatum van de overeenkomst dusdanig onduidelijk is, gaat de kantonrechter uit van de voor [opposanten in conventie] meest gunstige einddatum, zijnde 22 mei 2021. Tot die datum waren [opposanten in conventie] gehouden te voldoen aan hun betalingsverplichting.

4.13Gelet op het voorgaande dient de afkoopsom niet tot 18 oktober 2022 maar tot 22 mei 2021 te worden berekend. Vanaf 1 december 2019 betreft dat een afkoopsom van (17,71 maanden maal de maandprijs van € 73,10 exclusief btw, is) € 1.566,47 inclusief btw. Daarnaast zijn [opposanten in conventie] tevens de factuurbedragen verschuldigd over de maanden augustus t/m november 2019, zijnde een totaalbedrag van € 378,73. Tezamen betreft dit een bedrag van € 1.945,20. Dit bedrag is derhalve toewijsbaar en [opposanten in conventie] zullen dan ook worden veroordeeld om dit bedrag aan Digihero te betalen.

4.14Digihero maakt aanspraak op de vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. De kantonrechter stelt vast dat Digihero voldoende heeft gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijk incassowerkzaamheden zijn verricht. Digihero heeft daarom recht op een vergoeding voor de kosten van die werkzaamheden. De buitengerechtelijke incassokosten zullen alleen over de toewijsbare hoofdsom worden toegewezen. De kantonrechter zal een bedrag van € 291,78 aan buitengerechtelijke incassokosten toewijzen.

4.15Digihero vordert een bedrag van € 1.284,08 aan verschenen rente vanaf de dag van verzuim tot 29 juli 2022. Daarnaast vordert Digihero de wettelijke handelsrente over het bedrag van € 3.437,42 vanaf 29 juli 2022 tot aan de dag van volledige betaling. De wettelijke handelsrente is als onweersproken en op de wet gegrond toewijsbaar, met dien verstande dat deze slechts toewijsbaar is over de betreffende toewijsbare factuurbedragen vanaf de respectieve vervaldata van die facturen tot aan de dag van volledige betaling.

4.16
[opposanten in conventie] is de partij die in oppositie/conventie grotendeels ongelijk krijgt en zij zullen daarom de proceskosten (inclusief nakosten) moeten betalen. De kantonrechter zal hierbij een bedrag van € 27,00 (= deel griffierecht) buiten beschouwing laten nu een lager bedrag wordt toegewezen dan gevorderd. Verder wordt 1 salarispunt toegekend aangezien de gemachtigde van Digihero niet op de zitting aanwezig was. De proceskosten aan de zijde van Digihero worden begroot op:

– kosten van de dagvaarding

– griffierecht

€

€

116,19

487,00

– salaris gemachtigde

– nakosten

€

€

232,00

116,00

(1,00 punt × € 232,00)

Totaal

€

951,19

4.17
[opposanten in conventie] worden daarnaast veroordeeld in de proceskosten in reconventie. De kosten in reconventie worden tot dit vonnis vastgesteld op € 99,50 (1 x 0,5 punt à € 199,00).

4.18Vennoten van een vof zijn op grond van artikel 18 van het Wetboek van Koophandel hoofdelijk aansprakelijk voor verplichtingen (overeenkomsten) die tijdens het bestaan van de vof zijn aangegaan. Deze hoofdelijke aansprakelijkheid eindigt niet vanzelf wanneer de vof wordt beëindigd. [opposanten in conventie] zijn als voormalig vennoten van [restaurant] dus hoofdelijk aansprakelijk voor de vordering van Digihero, zoals hierna onder de beslissing is vermeld.

De beslissing

De kantonrechter:

in oppositie/conventie

5.1vernietigt het verstekvonnis van 15 februari 2023 van de kantonrechter te Bergen op Zoom, gewezen onder zaak- en rolnummer 10329367 CV EXPL 23-392;

opnieuw rechtdoende:

5.2veroordeelt [opposanten in conventie] hoofdelijk, in die zin dat wanneer de een betaalt de ander van die betaling zal zijn bevrijd, om aan Digihero te betalen een bedrag van € 1.945,20 aan hoofdsom, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over de betreffende factuurbedragen vanaf de vervaldata van die facturen tot de dag van volledige betaling;

5.3veroordeelt [opposanten in conventie] hoofdelijk, in die zin dat wanneer de een betaalt de ander van die betaling zal zijn bevrijd, om aan Digihero te betalen een bedrag van € 291,78 aan buitengerechtelijke incassokosten;

5.4veroordeelt [opposanten in conventie] hoofdelijk, in die zin dat wanneer de een betaalt de ander van die betaling zal zijn bevrijd, in de proceskosten van € 951,19, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als [opposanten in conventie] niet tijdig aan de veroordelingen voldoen en het vonnis daarna wordt betekend, dan moeten [opposanten in conventie] ook de kosten van betekening betalen;

5.5verklaart de hiervoor uitgesproken veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

5.6wijst het meer of anders gevorderde af;

in reconventie

5.7wijst de vordering af;

5.8veroordeelt [eisers in reconventie] in de proceskosten van € 99,50, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe;

5.9verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. Thielen en uitgesproken op 18 oktober 2023.