Handhavingsuitspraak Omgevingswet: uitzondering vergunningvrij bouwen (art. 22.27 omgevingsplan) niet van toepassing vanwege welstand

Artikel 22.26 van het omgevingsplan (bruidsschat) bepaalt dat het verboden is zonder omgevingsvergunning een bouwactiviteit te verrichten en het te bouwen bouwwerk in stand te houden en te gebruiken (de binnenplanse vergunning omgevingsplanactiviteit bouwwerken). Artikel 22.27 omgevingsplan geeft de uitzonderingen op de vergunningplicht van artikel 22.26 aan (het omgevingsplan blijft hierbij onverminderd van toepassing).

In deze uitspraak beslist de voorzieningenrechter op het verzoek om een voorlopige voorziening van eiser tegen de last onder dwangsom die het college aan hem heeft opgelegd wegens het bouwen van een dakkapel aan de voorzijde van de woning aan de [adres] te [plaats] in afwijking van de verleende vergunning.

Op 12 januari 2023 verleent het college eiser een vergunning voor het plaatsen van een dakkapel aan de voorzijde van zijn woning.

In december 2023 controleert een bouwinspecteur van de gemeente Goes de dakkapel en constateert hij dat de kapel in afwijking van de vergunning is gebouwd.

Op grond van artikel 125 van de Gemeentewet is het college bevoegd tot het opleggen van een last onder bestuursdwang, indien de last strekt tot handhaving van regels die het gemeentebestuur uitvoert. Op grond van artikel 18.2 in samenhang met artikel 5.8 van de Omgevingswet voert het college de regels omtrent het bouwen uit. Op grond van artikel 5:32 en 5:4 van de Awb is het college ook bevoegd een last onder dwangsom op te leggen. Het college is dus in beginsel bevoegd om handhavend op te treden.

Op grond van artikel 5.1, lid 1 onder a van de Omgevingswet in samenhang met artikel 22.26 van het Omgevingsplan gemeente Goes (het Omgevingsplan) is het verboden zonder vergunning een bouwactiviteit te verrichten en het te bouwen bouwwerk in stand te houden en te gebruiken. Voor een dakkapel kan een uitzondering gelden op grond van artikel 22.27 van het Omgevingsplan. Omdat op dit gebied redelijke eisen van welstand van toepassing zijn wordt niet voldaan aan deze uitzondering (artikel 22.27, onder c, onderdeel 1 van het Omgevingsplan) en is een vergunning vereist. Genoemd lid van artikel 22.27 van het omgevingsplan (bruidsschat) bepaalt immers het volgende (YS): het verbod, bedoeld in artikel 22.26, geldt niet voor de activiteiten, bedoeld in dat artikel, als die betrekking hebben op een van de volgende bouwwerken: (…) een dakkapel in het voordakvlak of een naar openbaar toegankelijk gebied gekeerd zijdakvlak, als wordt voldaan aan de volgende eisen: gelegen in een gebied dat of een bouwwerk dat in het tijdelijke deel van dit omgevingsplan, bedoeld in artikel 22.1, onder a, van de Omgevingswet, is aangewezen als gebied of bouwwerk waarvoor geen redelijke eisen van welstand van toepassing zijn.

Niet in geschil is dat er in afwijking van de vergunning is gebouwd. Dat betekent dat er sprake is van een overtreding.

Heeft het college goed getoetst aan welstandscriteria?

Eiser betoogt in het beroepschrift dat het college ten onrechte strikt vasthoudt aan de welstandscriteria. Deze mogen de omvang van het te bouwen bouwwerk niet verder beperken dan het bestemmingsplan of omgevingsplan mogelijk maakt. Op grond van het Omgevingsplan is een grotere bouwvolume mogelijk. Bovendien blijkt uit het deskundigenrapport dat de grotere dakkapel juist beter voldoet aan de eisen van welstand doordat raampartijen in de kapel en op de begane grond in lijn met elkaar zijn. De symmetrie wordt versterkt als aan de andere zijde een tweede dakkapel met dezelfde vorm wordt bijgebouwd.

Deze beroepsgrond slaagt niet. De voorzieningenrechter stelt voorop dat in afwijking van de vergunning is gebouwd. Of op een correcte wijze is getoetst aan de welstandscriteria, is een vraagstuk dat aan de orde komt bij de toetsing van de omgevingsvergunning.

Eiser heeft ter zitting uitgebreid zijn keuze toegelicht om geen vergunning aan te vragen voor de huidige situatie. Dat is met name ingegeven door het feit dat het college op voorhand heeft aangegeven niet mee te willen werken aan de verlening van een vergunning voor een bouwwerk dat niet voldoet aan de welstandsnota en de redelijke eisen van welstand. Eiser heeft wel een tegenadvies van een deskundige ingediend. De voorzieningenrechter constateert dat het tegenadvies van Weertman een alternatieve beoordeling van de welstandsaspecten geeft, maar dat dit het advies van de welstandscommissie niet weerlegt. In dit advies wordt niet ingegaan op de welstandsnota en het argument van de welstandscommissie dat plaatsing helemaal aan de zijkant van het dakvlak ertoe leidt dat de voorgevel uit verhouding is. De voorzieningenrechter kan dus niet tot het oordeel komen dat dat het college zich niet op het advies van de welstandscommissie mag baseren bij de mededeling dat hij niet van plan is mee te werken aan het verlenen van een vergunning. Als eiser hier een definitief oordeel over wil hebben moet hij een omgevingsvergunning aanvragen en opkomen tegen de eventuele weigering daarvan.

Is handhavend optreden in dit geval evenredig?

Eiser stelt dat handhavend optreden onevenredig is. Hij wijst daarbij op vele gevallen in de wijk waar niet handhavend wordt opgetreden tegen een gelijksoortige of grotere dakkapel. Hij heeft daartoe voorbeelden aangedragen.

Het college heeft alle voorbeelden van eiser in de stukken weerlegd en is ook ter zitting op dit argument ingegaan. Het gaat in de aangehaalde voorbeelden om een dakopbouw in plaats van een dakkapel óf er is vergunning verleend in de tijd dat voor het gebied nog geen redelijke eisen van welstand golden.

Deze beroepsgrond slaagt niet. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal bij een overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Alleen onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevraagd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen als concreet zicht op legalisatie bestaat. Verder kan handhavend optreden onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen doelen, zodat van optreden in die concrete situatie moet worden afgezien.

Van concreet zicht op legalisatie is pas sprake als er een aanvraag is ingediend en het college heeft aangegeven dat hij de overtreding wil legaliseren.2 Daar is hier geen sprake van. Er is immers nog geen aanvraag ingediend.

Van gelijke gevallen is ook geen sprake. Bij alle aangedragen en volgens eiser vergelijkbare gevallen was een vergunning verleend. Het enkele feit dat voor deze bouwwerken vergunningen zijn verleend maakt al dat hiertegen niet handhavend opgetreden kan worden en tegen de onvergunde dakkapel van eiser wel. Het betrof in veel gevallen dakopbouwen in plaats van dakkapellen óf de vergunningen waren verleend voor inwerkingtreding van de welstandsnota. Het feit dat het in sommige gevallen om een dakopbouw of een andere gelijkende uitbouw gaat, die geen dakkapel is, maakt dat de gevallen niet vergelijkbaar zijn. Het college mag hier onderscheid in maken bij de welstandsbeoordeling. Eiser kan zich ook niet beroepen op het feit dat eerder, voor het in werking treden van de welstandsnota, wel dakkapellen zijn vergund die niet aan de welstandsnota voldoen. Een beleidswijziging is een juridisch relevant feit dat ertoe kan leiden dat aanvragen van na die wijziging anders beoordeeld worden dan aanvragen van voor die wijziging.

Conclusie en gevolgen

Het beroep is ongegrond, omdat er een overtreding is. Het college is dan in beginsel verplicht handhavend op te treden. Er zijn geen steekhoudende redenen aangedragen op grond waarvan het college in dit geval daarvan af moet zien.