Overgangsrechtuitspraak Omgevingswet: verkeerde recht toegepast bij handhavingsbesluit. Dit kan niet meer worden hersteld

Eerder heb ik al een blog geschreven over een discrepantie die is ontstaan tussen de wettekst van de Invoeringswet Omgevingswet en de memorie van toelichting over de situatie dat voor 1 januari 2024 een voornemen is opgelegd en na 1 januari 2024 het daadwerkelijke sanctiebesluit: Overgangsrecht handhaving Omgevingswet: discrepantie wettekst en wetstoelichting bij ambtshalve voornemen vóór 1-1-2024 en besluit ná 1-1-2024.

Uit de memorie van toelichting (Kamerstukken II, 2017/18, 34 986, nr. 3, p. 493) leek te kunnen worden geconcludeerd dat in dat geval het nieuwe omgevingsrecht van toepassing zou worden op het sanctiebesluit dat na 1 januari 2024 is opgelegd. Uit artikel 4.5 Invoeringswet Omgevingswet volgt dat als vóór 1-1-2024 toepassing is gegeven aan art. 4:8 Awb (waar natuurlijk sprake van is bij een voornemen last onder dwangsom) het oude recht van toepassing blijft. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) heeft in haar overzichtsuitspraak van 3 juli 2024 (ECLI:NL:RVS:2024:2645) over het overgangsrecht van de Omgevingswet in handhavingszaken overwogen dat als een bestuursorgaan ter voorbereiding van een bestuurlijk sanctiebesluit voor 1 januari 2024 toepassing heeft gegeven aan artikel 4:8 van de Awb, op het bestuurlijk sanctiebesluit oud recht van toepassing is, ook als het sanctiebesluit na 1 januari 2024 is genomen.

In de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 1 november 2024, ECLI:NL:RBOBR:2024:5171 was een dergelijke casus aan de orde. In deze zaak was ten onrechte het nieuwe recht toegepast. Interessant voor de rechtspraktijk is dat wordt onderzocht wat de gevolgen hiervan zijn en of de rechtsgevolgen van de last toch in stand kunnen worden gelaten. Het feit dat het college het verkeerde recht heeft toegepast, leidt er niet toe dat alleen al daarom de rechtsgevolgen van de opgelegde last niet in stand kunnen blijven. Het college heeft namelijk de last opgelegd omdat het gebruik van de loods in strijd is met de aan het perceel toegekende bestemming, terwijl die bestemming met de inwerkingtreding van de Omgevingswet niet is gewijzigd. Het gebruik van de loods in strijd met de aan het perceel toegekende bestemming levert dus zowel op grond van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) als op grond van artikel 5.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Omgevingswet een overtreding op. De conclusie is dat de materiële normstelling bij de vergelijking tussen oud en nieuw recht niet is gewijzigd en dat de toepassing van oud recht niet leidt tot een andere last (zie ABRvS 6 juli 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1855. De lasten zouden dus wellicht inhoudelijk in stand kunnen blijven.

Het college heeft eiseres bij besluit van 18 januari 2024 een last onder dwangsom opgelegd (de last onder dwangsom) in verband met het gebruik van een loods met daarin een zwembad, sauna en bubbelbad op de locatie [adres] (het perceel). Na een voornemen om een last onder dwangsom op te leggen van 25 september 2023, heeft het college uiteindelijk de last onder dwangsom opgelegd. Volgens het college is het gebruik dat van de loods wordt gemaakt door eiseres en haar echtgenoot in strijd met het bestemmingsplan en overtreedt zij daarmee artikel 5.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Omgevingswet. Ook zijn er geen bijzondere omstandigheden om van handhavend optreden af te zien, aldus het college.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) heeft in haar overzichtsuitspraak van 3 juli 2024 over het overgangsrecht van de Omgevingswet in handhavingszaken overwogen dat als een bestuursorgaan ter voorbereiding van een bestuurlijk sanctiebesluit voor 1 januari 2024 toepassing heeft gegeven aan artikel 4:8 van de Awb, op het bestuurlijk sanctiebesluit oud recht van toepassing is, ook als het sanctiebesluit na 1 januari 2024 is genomen. Dat het oude recht van toepassing blijft volgt uit artikel 4.5, gelezen in combinatie met artikel 4.23 van de Invoeringswet Omgevingswet. In dit geval zijn eiseres en haar echtgenoot op 25 september 2023 via het voornemen tot het opleggen van een last door het college in de gelegenheid gesteld om een zienswijze naar voren te brengen. Dat betekent dat op de last onder dwangsom en het bestreden besluit oud recht van toepassing is. Het college heeft dat niet onderkend, maar op de last onder dwangsom en het bestreden besluit nieuw recht van toepassing geacht. Het feit dat, zoals het college tijdens de zitting heeft gesteld, de uitspraak op het moment van het nemen van het bestreden besluit nog niet bekend was, is geen aanleiding voor een ander oordeel. De Afdeling heeft in haar uitspraak van 3 juli 2024 de Invoeringswet Omgevingswet toegepast die 1 januari 2024 in werking is getreden. Haar uitleg werkt daarmee terug tot die datum.

Het feit dat het college het verkeerde recht heeft toegepast, leidt er niet toe dat alleen al daarom de rechtsgevolgen van de opgelegde last niet in stand kunnen blijven. Het college heeft namelijk de last opgelegd omdat het gebruik van de loods in strijd is met de aan het perceel toegekende bestemming, terwijl die bestemming met de inwerkingtreding van de Omgevingswet niet is gewijzigd. Het gebruik van de loods in strijd met de aan het perceel toegekende bestemming levert dus zowel op grond van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) als op grond van artikel 5.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Omgevingswet een overtreding op. De conclusie is dat de materiële normstelling bij de vergelijking tussen oud en nieuw recht niet is gewijzigd en dat de toepassing van oud recht niet leidt tot een andere last. Daarom zal de voorzieningenrechter hierna nagaan of de door het college aan eiseres opgelegde lasten inhoudelijk in stand kunnen blijven.

Voor de vraag of de overtreding kan worden gelegaliseerd of dat er toestemming voor het gebruik van het zwembad kan worden verleend, zal de voorzieningenrechter in lijn met de uitspraak van de Afdeling van 3 juli 2024 wel nieuw recht van belang achten.

Uiteindelijk houdt de last toch geen stand vanwege het evenredigheidsbeginsel. Op grond van het evenredigheidsbeginsel komt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat handhavend optreden tegen het jarenlange gebruik dat wordt gemaakt van een loods als zwembad door een persoon op hoge leeftijd omdat het zijn dagelijkse ritme verstoort, het gebruik in de tijd beperkt is en de omgeving er geen last van heeft.