85e uitspraak BOPA o.a. bindend advies raad (verschil art. 16.15b/art. 16.16 Ow), herstel in bezwaar ontbreken advies raad, wie hoort b & w of raad?

In artikel 16.16 Omgevingswet (Ow) is bepaald dat het college in een aantal gevallen slechts tot vergunningverlening mag overgaan als andere bestuursorganen een instemmend advies hebben gegeven. In afwijking daarvan is in artikel 16.15b Ow bepaald dat het advies van de gemeenteraad door het college in acht moet worden genomen. Dit artikel laat geen ruimte voor het college om anders te beslissen dan conform het advies van de gemeenteraad.

Artikel 16.15a, onder b, onder 1̊, van de Ow bepaalt dat de gemeenteraad – bij een aanvraag tot verlening van een omgevingsvergunning – als adviseur geraadpleegd moet worden in de door de gemeenteraad aangewezen gevallen van een buitenplanse omgevingsplanactiviteit. Als een college ten onrechte de raad niet om advies vraagt, ontbreekt de bevoegdheid van het college om op de vergunningaanvraag te beslissen. Gelet daarop dient de rechtbank steeds ambtshalve te beoordelen of het in artikel 16.15a, onder b, onder 1o bedoelde aanwijzingsbesluit voor buitenplanse omgevingsplanactiviteiten in een concreet geval noopt tot een adviesrecht van de gemeenteraad. Het gevolg van de keuze van de wetgever is dat de gemeenteraad volledig geïnformeerd moet zijn voordat zij advies kan geven. Het college zal naast de aanvraag dan ook alle zienswijzen en adviezen aan de raad moeten zenden. Het college blijft wel het bevoegde orgaan om op de aanvraag te beslissen; de stelling van eisers 1 dat zij over hun zienswijze niet door het college, maar door de gemeenteraad gehoord hadden moeten worden, is dan ook onjuist. Omdat het college door artikel 16.15b Ow geen ruimte heeft om anders te beslissen dat door de raad in haar advies is bepaald, dient de raad ook bij de behandeling van bezwaren volledig betrokken te worden, zodat het college ten minste de bezwaren en het verslag van de hoorzitting en -indien van toepassing- het advies van de bezwaarschriftencommissie aan de gemeenteraad moet voorleggen. Zolang de raad haar advies niet wijzigt, is het college immers gehouden om dat advies te volgen. Ook hier geldt dat -anders dan eisers 1 menen- de raad niet zelf de bezwaarmakers hoeft te horen.

Het college heeft het gebrek hersteld door in de bezwaarfase alsnog advies te vragen aan de raad. De rechtbank volgt eisers 1 niet in de grond dat dit een gebrek is dat niet meer in de beslissing op bezwaar hersteld kan worden. Uit artikel 7:11 van de Awb volgt dat in bezwaar een volledige heroverweging plaatsvindt. Dat geldt dan dus ook voor de beoordeling van de gehonoreerde aanvraag en dus kon dit gebrek in bezwaar hersteld worden.

UITGEBREIDERE OVERWEGINGEN

In de tussenuitspraak heeft de rechtbank met betrekking tot de beroepsgrond van eisers 1 over de betrokkenheid van de gemeenteraad onder meer het volgende overwogen:

“In artikel 16.16 Omgevingswet (Ow) is bepaald dat het college in een aantal gevallen slechts tot vergunningverlening mag overgaan als andere bestuursorganen een instemmend advies hebben gegeven. In afwijking daarvan is in artikel 16.15b Ow bepaald dat het advies van de gemeenteraad door het college in acht moet worden genomen. Dit artikel laat geen ruimte voor het college om anders te beslissen dan conform het advies van de gemeenteraad. De rechtbank verwijst daarvoor ook naar de toelichting bij het gewijzigd amendement (Kamerstukken II, 34986, nr. 53) waarin wordt aangegeven dat het advies van de gemeenteraad bindend is. Weliswaar wordt in de daarop volgende parlementaire behandeling die binding enigszins genuanceerd door vooral te benadrukken dat bij een negatief advies de vergunning geweigerd moet worden, maar gelet op de wettekst en de toelichting op het amendement kan de conclusie niet anders zijn dan dat de wetgever heeft willen regelen dat het college ook gebonden is aan een positief advies. Dat laat overigens onverlet dat bij een gecombineerde vergunningaanvraag voor meer activiteiten dan alleen de omgevingsplanactiviteit het college in afwijking van een positief advies van de raad een omgevingsvergunning kan weigeren, als een andere activiteit daar aanleiding voor geeft.

Ter zitting heeft het college nog gewezen op de regeling in art.16.85, tweede lid onder b Ow, waarin is bepaald dat een besluit over instemming als bedoeld in art.16.16 Ow onderdeel uitmaakt van het besluit waartegen beroep is ingesteld en niet zelfstandig appellabel is. Het college leidt daaruit af dat zij ruimte heeft om af te wijken van een positief advies van de raad. Anders dan het college meent, is deze regeling hier niet van toepassing, nu het hier gaat om een (bindend) advies als bedoeld in artikel 16.15b Ow en niet over een besluit of advies als bedoeld in artikel 16.16 Ow.

Artikel 16.15a, onder b, onder 1̊, van de Ow bepaalt dat de gemeenteraad – bij een aanvraag tot verlening van een omgevingsvergunning – als adviseur geraadpleegd moet worden in de door de gemeenteraad aangewezen gevallen van een buitenplanse omgevingsplanactiviteit. Als een college ten onrechte de raad niet om advies vraagt, ontbreekt de bevoegdheid van het college om op de vergunningaanvraag te beslissen. Gelet daarop dient de rechtbank steeds ambtshalve te beoordelen of het in artikel 16.15a, onder b, onder 1o bedoelde aanwijzingsbesluit voor buitenplanse omgevingsplanactiviteiten in een concreet geval noopt tot een adviesrecht van de gemeenteraad.

Het gevolg van de keuze van de wetgever is dat de gemeenteraad volledig geïnformeerd moet zijn voordat zij advies kan geven. Het college zal naast de aanvraag dan ook alle zienswijzen en adviezen aan de raad moeten zenden. Het college blijft wel het bevoegde orgaan om op de aanvraag te beslissen; de stelling van eisers 1 dat zij over hun zienswijze niet door het college, maar door de gemeenteraad gehoord hadden moeten worden, is dan ook onjuist.

Het college kan ervoor kiezen om in een concreet geval de uitgebreide voorbereidingsprocedure van afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van toepassing te verklaren. In deze zaak heeft het college dit niet heeft gedaan, zodat op deze aanvraag de reguliere procedure van toepassing is. Dat betekent ook dat tegen het primaire besluit bezwaar openstond.

Omdat het college door artikel 16.15b Ow geen ruimte heeft om anders te beslissen dat door de raad in haar advies is bepaald, dient de raad ook bij de behandeling van bezwaren volledig betrokken te worden, zodat het college ten minste de bezwaren en het verslag van de hoorzitting en -indien van toepassing- het advies van de bezwaarschriftencommissie aan de gemeenteraad moet voorleggen. Zolang de raad haar advies niet wijzigt, is het college immers gehouden om dat advies te volgen. Ook hier geldt dat -anders dan eisers 1 menen- de raad niet zelf de bezwaarmakers hoeft te horen.

De gemeenteraad van de gemeente Drimmelen heeft met het Delegatiebesluit Omgevingsrecht een aanwijzingsbesluit als bedoeld in artikel 16.15a, onder b onder 1o Ow genomen. In artikel 5.1 van het Delegatiebesluit is bepaald dat de gemeenteraad bij het realiseren van specifieke maatschappelijke voorzieningen gebruik wenst te maken van zijn adviesbevoegdheid. Uit de toelichting bij dit artikel in het Delegatiebesluit volgt dat hieronder maatschappelijke voorzieningen worden verstaan, die normaal gesproken niet zonder meer overal in de woonomgeving of in het overwegende agrarische buitengebied passen, gelet op specifieke eisen ten aanzien van het gebruik, situering en bereikbaarheid. Naar oordeel van de rechtbank is een crisisnoodopvang een maatschappelijke voorziening die normaal gesproken niet zonder meer in de woonomgeving of het buitengebied past. In deze zaak gaat het om een crisisnoodopvang die op een industrieterrein wordt gerealiseerd, wat het vorenstaande bevestigt. Het college had derhalve over de aanvraag advies moeten vragen aan de raad. Dit is niet gebeurd, maar het college heeft dit gebrek hersteld door in de bezwaarfase alsnog advies te vragen aan de raad.

De rechtbank volgt eisers 1 niet in de grond dat dit een gebrek is dat niet meer in de beslissing op bezwaar hersteld kan worden. Uit artikel 7:11 van de Awb volgt dat in bezwaar een volledige heroverweging plaatsvindt. Dat geldt dan dus ook voor de beoordeling van de gehonoreerde aanvraag en dus kon dit gebrek in bezwaar hersteld worden.

Daartoe was wel vereist dat de gemeenteraad over de aanvraag en de zienswijzen en eventueel over uitgebrachte adviezen moest kunnen beschikken, maar ook over de bezwaren en het verslag van de hoorzitting en het advies van de bezwaarschriftencommissie, voordat zij advies kon uitbrengen. Uit de stukken leidt de rechtbank af dat de raad in ieder geval beschikte over de aanvraag en een toelichting op de procedure door het college, maar uit de stukken valt niet op te maken of de raad bekend was met de zienswijzen en bezwaarschriften en in ieder geval kon de raad niet bekend zijn met de hoorzitting en het advies van de bezwaarschriftencommissie, omdat de raad al op 10 oktober 2024 haar advies heeft gegeven en de hoorzitting pas op 15 oktober 2024 plaatsvond. Met het positieve advies van de raad van 10 oktober 2024 is het hiervoor geconstateerde gebrek dus niet volledig hersteld.”

De rechtbank heeft daarom in de tussenuitspraak het college in de gelegenheid gesteld om dit gebrek te herstellen door toepassing te geven aan artikel 8:51a, eerste lid Awb. Het college heeft in de brief van 24 september 2025 aangegeven van deze gelegenheid geen gebruik te willen maken. Mocht de rechtbank daardoor echter een of beide beroepen gegrond verklaren, dan wil het college alsnog wel in de gelegenheid worden gesteld om het gebrek te herstellen. Met dit standpunt miskent het college de betekenis van een tussenuitspraak. Zoals hiervoor in overweging 2.2 is aangegeven, staat het de rechtbank in het algemeen niet vrij om terug te komen op een tussenuitspraak. De rechtbank zal de reactie van het college dan ook aanmerken als een weigering om gebruik te maken van de mogelijkheid om het gebrek in het bestreden besluit te herstellen.

In de brief van 24 september 2025 geeft het college aan dat alle leden van de gemeenteraad toegang hadden tot de bezwaarschriften. Voorts vindt het college dat de tussenuitspraak ertoe leidt dat de betekenis van een advies dermate wordt opgerekt dat het niet meer strookt met de bedoeling van de wetgever. Het college wijst daarvoor naar de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel voor de Omgevingswet.

Ook wijst het college er op dat zij de uitspraak van de voorzieningenrechter van 21 augustus 2024 ten aanzien van een verzoek van eisers 1 over het primaire besluit hebben opgevolgd. Mocht de rechtbank toch van mening blijven dat er sprake is van een gebrek, dan verzoekt het college tot slot om dit gebrek met artikel 6:22 Awb te passeren.

Eisers 1 geven in hun reactie kort samengevat aan dat de rechtbank geen ruimte heeft om af te wijken van het oordeel in de tussenuitspraak en zij verzoeken de rechtbank dan ook om bij het oordeel in de tussenuitspraak te blijven.

De rechtbank stelt vast dat in ieder geval vaststaat dat de gemeenteraad voordat zij advies uitbracht, niet beschikte over een verslag van de hoorzitting en over het advies van de bezwaarschriftencommissie. Of de gemeenteraadsleden daarnaast toegang hadden tot andere stukken is dan ook niet relevant.

Aan het college kan worden toegegeven dat in de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel voor de Omgevingswet niet is uitgegaan van de mogelijkheid van een bindend advies. Dit bindend adviesrecht is immers ook pas bij amendement in de wet opgenomen, zodat aan de geciteerde passages uit de memorie van toelichting niet de betekenis toekomt die het college daaraan hecht.

Ten slotte is de rechtbank niet gebonden aan het oordeel van de voorzieningenrechter. Dat oordeel heeft een voorlopig karakter. De voorzieningenrechter heeft hierop ook gewezen; zie daartoe overweging 3.1 van zijn uitspraak.

Het gebrek kan naar het oordeel van de rechtbank evenmin worden gepasseerd met artikel 6:22 Awb. Als de rechtbank daar mogelijkheden voor had gezien, had zij immers niet gekozen voor het bieden van de mogelijkheid om het gebrek te herstellen.

Conclusie en gevolgen

Het beroep van eisers 1 is gegrond omdat het bestreden besluit een ambtshalve te toetsen, formeel gebrek heeft. Het beroep van eiseres 2 is daardoor ook gegrond. De beroepsgronden van eiseres 2 hoeven nu niet verder besproken te worden. De rechtbank vernietigt het bestreden besluit.

De rechtbank bepaalt met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb dat het college een nieuw besluit moet nemen met inachtneming van deze uitspraak. De rechtbank geeft het college hiervoor 10 weken. Deze termijn gaat op grond van artikel 8:106 van de Awb pas lopen als de termijn om hoger beroep in te stellen is verstreken of, als hoger beroep wordt ingesteld, als daarop is beslist.