Bindend advies gemeenteraad (bij positief advies?), aan raad voorleggen zienswijzen + bezwaren?, herstel ontbreken advies raad (78ste uitspraak bopa)

In artikel 16.16 Ow is bepaald dat het college in een aantal gevallen slechts tot vergunningverlening mag overgaan als andere bestuursorganen een instemmend advies hebben gegeven. In afwijking daarvan is in artikel 16.15b Ow bepaald dat het advies van de gemeenteraad door het college in acht moet worden genomen. Dit artikel laat geen ruimte voor het college om anders te beslissen dan conform het advies van de gemeenteraad. De rechtbank verwijst daarvoor ook naar de toelichting bij het gewijzigd amendement (Kamerstukken II, 34986, nr. 53) waarin wordt aangegeven dat het advies van de gemeenteraad bindend is. Weliswaar wordt in de daarop volgende parlementaire behandeling die binding enigszins genuanceerd door vooral te benadrukken dat bij een negatief advies de vergunning geweigerd moet worden, maar gelet op de wettekst en de toelichting op het amendement kan de conclusie niet anders zijn dan dat de wetgever heeft willen regelen dat het college ook gebonden is aan een positief advies. Dat laat overigens onverlet dat bij een gecombineerde vergunningaanvraag voor meer activiteiten dan alleen de omgevingsplanactiviteit het college in afwijking van een positief advies van de raad een omgevingsvergunning kan weigeren, als een andere activiteit daar aanleiding voor geeft.

Ter zitting heeft het college nog gewezen op de regeling in art.16.85, tweede lid onder b Ow, waarin is bepaald dat een besluit over instemming als bedoeld in art.16.16 Ow onderdeel uitmaakt van het besluit waartegen beroep is ingesteld en niet zelfstandig appellabel is. Het college leidt daaruit af dat zij ruimte heeft om af te wijken van een positief advies van de raad. Anders dan het college meent, is deze regeling hier niet van toepassing, nu het hier gaat om een (bindend) advies als bedoeld in artikel 16.15b Ow en niet over een besluit of advies als bedoeld in artikel 16.16 Ow.

Het gevolg van de keuze van de wetgever is dat de gemeenteraad volledig geïnformeerd moet zijn voordat zij advies kan geven. Het college zal naast de aanvraag dan ook alle zienswijzen en adviezen aan de raad moeten zenden. Het college blijft wel het bevoegde orgaan om op de aanvraag te beslissen; de stelling van eisers 1 dat zij over hun zienswijze niet door het college, maar door de gemeenteraad gehoord hadden moeten worden, is dan ook onjuist. Het gevolg van de keuze van de wetgever is dat de gemeenteraad volledig geïnformeerd moet zijn voordat zij advies kan geven. Het college zal naast de aanvraag dan ook alle zienswijzen en adviezen aan de raad moeten zenden. Het college blijft wel het bevoegde orgaan om op de aanvraag te beslissen; de stelling van eisers 1 dat zij over hun zienswijze niet door het college, maar door de gemeenteraad gehoord hadden moeten worden, is dan ook onjuist. Het college had derhalve over de aanvraag advies moeten vragen aan de raad. Dit is niet gebeurd, maar het college heeft dit gebrek hersteld door in de bezwaarfase alsnog advies te vragen aan de raad. De rechtbank volgt eisers 1 niet in de grond dat dit een gebrek is dat niet meer in de beslissing op bezwaar hersteld kan worden. Uit artikel 7:11 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) volgt dat in bezwaar een volledige heroverweging plaatsvindt. Dat geldt dan dus ook voor de beoordeling van de gehonoreerde aanvraag en dus kon dit gebrek in bezwaar hersteld worden.

Op 10 juni 2024 heeft de gemeente een aanvraag gedaan voor het verbouwen van een leegstaand kantoorpand ten behoeve van het tijdelijk gebruik van dat pand als tijdelijke crisisnoodopvang voor maximaal 75 asielzoekers. De aangevraagde periode is 8 jaar.

Het (tijdelijk) omgevingsplan dat geldt voor de [adres] in [plaats 2] laat het gebruik voor crisisnoodopvang niet toe. Daarom heeft het college besloten om af te wijken van dit plan door een vergunning te verlenen voor een buitenplanse omgevingsplanactiviteit (BOPA). Gelet op artikel 8.0a, tweede lid van het Besluit kwaliteit leefomgeving kan zo’n vergunning alleen verleend worden als er sprake is van een evenwichtige toedeling van functies aan locaties. In de kern vinden alle eisers dat de tijdelijke crisisnoodopvang daar niet aan voldoet. Omdat met deze vergunning geen aanvaardbaar woon- en leefklimaat voor de asielzoekers kan worden gegarandeerd vrezen zij te worden beperkt in hun bedrijfsvoering.

Daarnaast voeren eisers 1 aan dat er onvoldoende participatie heeft plaatsgevonden en dat deze participatie ook te laat is ingezet. Deze eisers wijzen er ook op dat de gemeenteraad in dezen een bindend adviesrecht heeft, waarbij de raad ten onrechte niet van alle zienswijzen, bezwaren en beroepen op de hoogte is gebracht. Eisers 1 vinden voorts dat de opvang in de praktijk niet als crisisnoodopvang, maar als asielzoekerscentrum zal functioneren, waardoor het gebruik van het perceel niet als logies, maar als wonen moet worden gezien. Gelet daarop is het kantoorpand een gevoelig gebouw in de zin van geluidhinder, trillingshinder en externe veiligheid. Aan de eisen die de regelgeving voor geluidhinder, trillingshinder en externe veiligheid stelt, wordt naar het oordeel van eisers 1 niet voldaan.

Eiseres 2 wijst op een in de jurisprudentie aangenomen, gebruikelijke spuitvrije zone van 50 meter tussen agrarische gronden en woningen. De afstand van zijn gronden tot het perceel is veel kleiner, namelijk 18 meter. De stelling van het college dat hij op zijn gronden geen bestrijdingsmiddelen zou mogen gebruiken en in de praktijk ook niet gebruikt, is onjuist. Hij wil bijvoorbeeld dit zomerseizoen zijn gronden weer met een onkruidwerend middel ten behoeve van zijn agrarisch bedrijf gaan bespuiten.

Beoordeling

De rechtbank zal de beoordeling thans beperken tot de beroepsgrond van eisers 1 met betrekking tot de betrokkenheid van de gemeenteraad.

In artikel 16.16 Ow is bepaald dat het college in een aantal gevallen slechts tot vergunningverlening mag overgaan als andere bestuursorganen een instemmend advies hebben gegeven. In afwijking daarvan is in artikel 16.15b Ow bepaald dat het advies van de gemeenteraad door het college in acht moet worden genomen. Dit artikel laat geen ruimte voor het college om anders te beslissen dan conform het advies van de gemeenteraad. De rechtbank verwijst daarvoor ook naar de toelichting bij het gewijzigd amendement (Kamerstukken II, 34986, nr. 53) waarin wordt aangegeven dat het advies van de gemeenteraad bindend is. Weliswaar wordt in de daarop volgende parlementaire behandeling die binding enigszins genuanceerd door vooral te benadrukken dat bij een negatief advies de vergunning geweigerd moet worden, maar gelet op de wettekst en de toelichting op het amendement kan de conclusie niet anders zijn dan dat de wetgever heeft willen regelen dat het college ook gebonden is aan een positief advies. Dat laat overigens onverlet dat bij een gecombineerde vergunningaanvraag voor meer activiteiten dan alleen de omgevingsplanactiviteit het college in afwijking van een positief advies van de raad een omgevingsvergunning kan weigeren, als een andere activiteit daar aanleiding voor geeft.

Ter zitting heeft het college nog gewezen op de regeling in art.16.85, tweede lid onder b Ow, waarin is bepaald dat een besluit over instemming als bedoeld in art.16.16 Ow onderdeel uitmaakt van het besluit waartegen beroep is ingesteld en niet zelfstandig appellabel is. Het college leidt daaruit af dat zij ruimte heeft om af te wijken van een positief advies van de raad. Anders dan het college meent, is deze regeling hier niet van toepassing, nu het hier gaat om een (bindend) advies als bedoeld in artikel 16.15b Ow en niet over een besluit of advies als bedoeld in artikel 16.16 Ow.

Artikel 16.15a, onder b, onder 1̊, van de Ow bepaalt dat de gemeenteraad – bij een aanvraag tot verlening van een omgevingsvergunning – als adviseur geraadpleegd moet worden in de door de gemeenteraad aangewezen gevallen van een buitenplanse omgevingsplanactiviteit. Als een college ten onrechte de raad niet om advies vraagt, ontbreekt de bevoegdheid van het college om op de vergunningaanvraag te beslissen. Gelet daarop dient de rechtbank steeds ambtshalve te beoordelen of het in artikel 16.15a, onder b, onder 1o bedoelde aanwijzingsbesluit voor buitenplanse omgevingsplanactiviteiten in een concreet geval noopt tot een adviesrecht van de gemeenteraad.

Het gevolg van de keuze van de wetgever is dat de gemeenteraad volledig geïnformeerd moet zijn voordat zij advies kan geven. Het college zal naast de aanvraag dan ook alle zienswijzen en adviezen aan de raad moeten zenden. Het college blijft wel het bevoegde orgaan om op de aanvraag te beslissen; de stelling van eisers 1 dat zij over hun zienswijze niet door het college, maar door de gemeenteraad gehoord hadden moeten worden, is dan ook onjuist.

Het college kan ervoor kiezen om in een concreet geval de uitgebreide voorbereidingsprocedure van afdeling 3.4 van de Awb van toepassing te verklaren. In deze zaak heeft het college dit niet heeft gedaan, zodat op deze aanvraag de reguliere procedure van toepassing is. Dat betekent ook dat tegen het primaire besluit bezwaar openstond.

Omdat het college door artikel 16.15b Ow geen ruimte heeft om anders te beslissen dat door de raad in haar advies is bepaald, dient de raad ook bij de behandeling van bezwaren volledig betrokken te worden, zodat het college ten minste de bezwaren en het verslag van de hoorzitting en -indien van toepassing- het advies van de bezwaarschriftencommissie aan de gemeenteraad moet voorleggen. Zolang de raad haar advies niet wijzigt, is het college immers gehouden om dat advies te volgen. Ook hier geldt dat -anders dan eisers 1 menen- de raad niet zelf de bezwaarmakers hoeft te horen.

De gemeenteraad van de gemeente Drimmelen heeft met het Delegatiebesluit Omgevingsrecht een aanwijzingsbesluit als bedoeld in artikel 16.15a, onder b onder 1o Ow genomen. In artikel 5.1 van het Delegatiebesluit is bepaald dat de gemeenteraad bij het realiseren van specifieke maatschappelijke voorzieningen gebruik wenst te maken van zijn adviesbevoegdheid. Uit de toelichting bij dit artikel in het Delegatiebesluit volgt dat hieronder maatschappelijke voorzieningen worden verstaan, die normaal gesproken niet zonder meer overal in de woonomgeving of in het overwegende agrarische buitengebied passen, gelet op specifieke eisen ten aanzien van het gebruik, situering en bereikbaarheid. Naar oordeel van de rechtbank is een crisisnoodopvang een maatschappelijke voorziening die normaal gesproken niet zonder meer in de woonomgeving of het buitengebied past. In deze zaak gaat het om een crisisnoodopvang die op een industrieterrein wordt gerealiseerd, wat het vorenstaande bevestigt. Het college had derhalve over de aanvraag advies moeten vragen aan de raad. Dit is niet gebeurd, maar het college heeft dit gebrek hersteld door in de bezwaarfase alsnog advies te vragen aan de raad.

De rechtbank volgt eisers 1 niet in de grond dat dit een gebrek is dat niet meer in de beslissing op bezwaar hersteld kan worden. Uit artikel 7:11 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) volgt dat in bezwaar een volledige heroverweging plaatsvindt. Dat geldt dan dus ook voor de beoordeling van de gehonoreerde aanvraag en dus kon dit gebrek in bezwaar hersteld worden.

Daartoe was wel vereist dat de gemeenteraad over de aanvraag en de zienswijzen en eventueel over uitgebrachte adviezen moest kunnen beschikken, maar ook over de bezwaren en het verslag van de hoorzitting en het advies van de bezwaarschriftencommissie, voordat zij advies kon uitbrengen. Uit de stukken leidt de rechtbank af dat de raad in ieder geval beschikte over de aanvraag en een toelichting op de procedure door het college, maar uit de stukken valt niet op te maken of de raad bekend was met de zienswijzen en bezwaarschriften en in ieder geval kon de raad niet bekend zijn met de hoorzitting en het advies van de bezwaarschriftencommissie, omdat de raad al op 10 oktober 2024 haar advies heeft gegeven en de hoorzitting pas op 15 oktober 2024 plaatsvond.

Met het positieve advies van de raad van 10 oktober 2024 is het hiervoor geconstateerde gebrek dus niet volledig hersteld. De rechtbank zal het college in de gelegenheid stellen om dit gebrek alsnog te herstellen door toepassing te geven aan artikel 8:51a, eerste lid Awb. De rechtbank zal het college in de gelegenheid stellen om aan de raad te vragen of zij, kennisnemend van de zienswijzen, de bezwaarschriften, het verslag van de hoorzitting en het advies van de bezwaarschriftencommissie, bij haar advies van 10 oktober 2024 blijft. Als de raad tot een gewijzigd advies komt, zal het college moeten aangeven welke gevolgen dat heeft voor het bestreden besluit. In beginsel zal de rechtbank zonder tweede zitting uitspraak doen op de beroepen.

De rechtbank zal de termijn waarbinnen het college het gebrek kan herstellen bepalen op 12 weken na de dag van verzending van deze tussenuitspraak.