Een begunstigingstermijn die pas ingaat na het onherroepelijk worden van het sanctiebesluit

ABRvS, 16 april 2014. Een begunstigingstermijn moet zodanig worden bepaald, dat de overtreder redelijkerwijs voldoende gelegenheid heeft om binnen de termijn de overtreding ongedaan te maken. Korter mag niet, maar langer ook niet want dan is er sprake van gedogen en dat is in strijd met de beginselplicht tot handhaving.
Deze wijsheid is door de uitspraak van de Afdeling van 16 april 2014 achterhaald de begunstigingstermijn kan ook worden bepaald door het moment waarop (door een uitspraak van de bestuursrechter of het verstrijken van de beroepstermijn) de rechtmatigheid van de gegeven last komt vast te staan.

Indien de begunstigingstermijn wordt bepaald op basis van de mogelijke termijn van ongedaanmaking, is de kans groot dat de termijn eerder verstreken is dan dat de bestuursrechter mogelijk een uitspraak kan doen.
Als de uitspraak ongunstig is voor het bestuursorgaan, is het bestuursorgaan aansprakelijk voor de schade die het gevolg is van het besluit. Onder het motto ‘voorkomen is beter dan genezen’ verzoeken veel overtreders om een opgelegde last bij wege van voorlopige voorziening te laten schorsen. Indien tot schorsing wordt overgegaan, kunnen overtreders met redelijke zekerheid de last naast zich neerleggen. Helemaal zeker kunnen zij niet zijn, want de bodemrechter kan, al dan niet in hoger beroep, de zaak anders beoordelen en in dat geval blijken bijv. dwangsommen verbeurd.
Mijn kantoorgenoot Rikkert Hoekstra heeft voor dit aansprakelijkheidsrisico aandacht gevraagd in zijn artikel ‘Het risico van de voorlopige voorziening en van de uitspraak in eerste aanleg’, Gemeentestem 2013, nr. 7395-111.
Kortom, omdat vanwege de beginselplicht tot handhaving in principe een korte begunstigingstermijn wordt gegeven, ontstaat voor het bestuursorgaan een aansprakelijkheidsrisico en voor de overtreder het risico dat hij blijkens de uitspraak van de bodemrechter achteraf ten onrechte vanwege een door de voorzieningenrechter uitgesproken schorsing van de last dwangsommen blijkt te hebben verbeurd.

Dit systeem van risicoverdeling werkt bij de gratie van de bereidheid van de voorzieningen-rechter om bij wege van voorlopige voorziening spoedshalve een uitspraak te willen doen, waarbij hij tegenwoordig de optie heeft om, als hij zich voldoende voorgelicht acht, direct ten gronde uitspraak te doen, dus de zaak kort te sluiten.
De uitzondering bevestigt de regel. Deze uitzondering is te vinden in een uitspraak van de voorzitter van de Afdeling d.d. 6 jul 2013 (ECLI:NK:RVS:2013:CA2841). Daarin werd overwogen dat verzoekster niet aannemelijk had gemaakt dat zij door het achterwege laten van een schorsing onevenredig en onherstelbaar nadeel  zou lijden.
Daarbij werd in aanmerking genomen dat, indien de last ten onrechte bleek te zijn opgelegd, de schade op het bestuursorgaan verhaald kon worden. In principe is dat altijd juist, maar het is praktisch niet altijd even goed mogelijk om de schade eenvoudig te begroten. Teneinde ‘gedoe’ over de begroting van schade te vermijden, zien voorzieningenrechters  in de regel wel aanleiding om op basis van een afweging van belangen over te gaan tot een voorlopige, inhoudelijke beoordeling van de zaak.

In zijn artikel heeft Rikkert Hoekstra er op gewezen dat als gevolg van de invoering van de 4e Tranche van de Awb dit systeem niet meer goed werkt: als de juridische procedure te lang duurt, blijken eventueel verbeurde dwangsommen met terugwerkende kracht niet alleen verbeurd, maar ook verjaard. Dan bestaat er eigenlijk geen belang meer bij een uitspraak ten gronde, zodat een beroep of hoger beroep niet-ontvankelijk moet worden verklaard.
In zijn reactie op dit artikel schreef mr. dr. L.M. Koenraad (Gemeentestem 2013, nr. 7398-9). Dat Hoekstra met zijn artikel aan voorzieningenrechters een ongemakkelijke boodschap had gegeven. Dogmatisch gezien klopt de redenering van Hoekstra echter als een bus, aldus Koenraad. Zij aanvankelijke opstandigheid ‘dit kan toch niet waar zijn’, werd daarom vervangen door berusting. Volgens Koenraad kon het door Rikkert Hoekstra gesignaleerde probleem worden opgelost door wetgeving, maar hij zocht ook naar andere, binnen de bestaande wettelijke kaders passende oplossingen.
In zijn naschrift (Gemeentestem 7398-10) schreef Hoekstra dat een methode om het gesignaleerde probleem te ondervangen, zou zijn om in het dwangsombesluit direct al op te nemen dat de begunstigingstermijn in gaat vanaf het moment dat de last formele rechtskracht heeft. Dan hoeft de last pas te worden nagekomen op het moment dat er zonodig een rechterlijke uitspraak ligt. Dan is het bestuursorgaan niet aansprakelijk en hoeft de overtreder geen voorlopige voorziening te vragen, want kan hij de uitspraak van de rechter afwachten. Hij schreef echter dat hem geen rechtspraak bekend was over de vraag hoe de rechter met een dergelijke lange gedoog-termijn omgaat, indien deze wordt vergund om aan aansprakelijkheid te ontkomen, omdat immers de consequentie daarvan is dat de overtreding mogelijk enige jaren wordt gedoogd.

De Afdeling heeft Hoekstra op zijn wenken bediend: het college van B&W van Haaren verlengt de begunstigingstermijn zodanig dat de uitspraak ten gronde kan worden afgewacht. Ter motivering heeft het college aangevoerd dat dit zijn bestaande bestuurs-praktijk is in alle gevallen waarin betrokkenen een rechtsmiddel instellen.
Dit houdt bij de Afdeling stand: op grond van deze bestaande bestuurspraktijk mocht de begunstigingstermijn worden verlengd tot 6 weken na de uitspraak op het hoger beroep.

Daarmee is het dus mogelijk geworden om een dergelijke bestuurspraktijk te ontwikkelen, waarbij bij de lengte van de begunstigingstermijn niet alleen wordt gelet op de termijn die de overtreder nodig heeft om deze ongedaan te maken, maar waarbij ook wordt gelet op het risico van aansprakelijkheid van het bestuursorgaan indien door de uitspraak van de rechter mogelijk de last ten onrechte blijkt te zijn opgelegd.
Het is dus nu mogelijk om een bestuurspraktijk te ontwikkelen waarin in beginsel de uitspraak van de bestuursrechter kan worden afgewacht, tenzij uiteraard de aard en ernst van de (gevolgen van de) overtreding maken dat er aanleiding is voor een kortere begunstigingstermijn.

Daarom kan deze uitspraak worden gezien als een waterscheiding voor de praktijk van het handhavingsrecht.