Bevoegdheid

Algemeen bevoegd tot het opleggen van een last onder bestuursdwang zijn BenW (art. 125 lid 2 Gemw), GS (art. 122 lid 2 Provw), het dagelijks bestuur van een waterschap (art. 61 lid 2 Wschw), de burgemeester (art. 125 lid 3 Gemw), de Commissaris der Koning (art. 122 lid 3 Provw) en de voorzitter van een waterschapsbestuur (art. 61 lid 3 Wschw). Voorwaarde is wel dat de toepassing van bestuursdwang dient tot handhaving van regels die het bevoegd gezag uitvoert.

De Wabo bevat daarnaast twee bijzondere bevoegdheidsbepalingen:

De minister van IenM is bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang ter handhaving van het bepaalde bij of krachtens de betrokken wet in gevallen waarin hem de zorg voor de bestuursrechtelijke handhaving is opgedragen of als geen ander bestuursorgaan daartoe bevoegd is (art. 5.15 Wabo).

Een bestuursorgaan dat bevoegd is tot handhaving is eveneens bevoegd tot sanctionering van de medewerkingsplicht (art. 5.14 Wabo).

Hoewel een bestuursorgaan in beginsel verplicht is tot handhaven als het daartoe bevoegd is, moet het alle openbare en particuliere belangen tegen elkaar afwegen. Het (tijdelijk) voortbestaan van de illegale situatie moet worden afgewogen tegen de met handhaving gediende belangen, zoals het voorkomen van precedentwerking en de belangen van derden, zoals omwonenden en concurrenten. Als er een reële mogelijkheid is om een overtreding te legaliseren, zal als regel niet tot handhaving (kunnen) worden overgegaan.

Uitgesproken

Zicht op
legalisering Soest

ABRvS 21 mei 2014, 201307637/1/A1.

BenW van Soest hebben het verzoek van appellante om handhavend optreden tegen de overtredingen op het perceel [locatie 1] te Soest (hierna: het perceel) afgewezen en besloten de op het perceel aanwezige uitbouw, garage, overkapping en tuinkas te gedogen totdat een nieuw ontwerpbestemmingsplan Landelijk Gebied is vastgesteld. Het college heeft voorts besloten het gebruik van de op het perceel aanwezige woning ten behoeve van het beroep/bedrijf van belanghebbende A en belanghebbende B (hierna in enkelvoud: belanghebbende) te gedogen en niet handhavend op te treden tegen het gebruik en de inrichting van de garage. Niet in geschil is dat belanghebbende het perceel gebruikt in strijd met de ingevolge het ter plaatse geldende bestemmingsplan ‘Landelijk Gebied 1994’ daarop rustende bestemming ‘multifunctioneel bos’ en dat op het perceel zonder de daartoe benodigde vergunningen een woning en diverse andere bouwwerken zijn opgericht. BenW zijn bevoegd daartegen handhavend op te treden. Appellante exploiteert op het perceel [locatie 2] te Soest sinds 1996 een dierenpension, waarvoor op 12 januari 2010 een inmiddels onherroepelijke revisievergunning is verleend.

De ABRvS overweegt: ‘Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.’

‘Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen,

ABRvS 6 februari 2013, 201207372/1/A1 en 201207373/1/A1.

is, om concreet zicht op legalisering aan te nemen in verband met de komst van een nieuw bestemmingsplan ten minste vereist dat een ontwerpbestemmingsplan ter inzage is gelegd, waarbinnen het gebruik, waar het handhavingsverzoek op ziet, past. In dat geval bestaat echter evenmin concreet zicht op legalisering, indien op voorhand duidelijk is dat het ontwerpplan geen rechtskracht zal verkrijgen. Dat het besluit tot vaststelling van het bestemmingsplan mogelijk kan worden vernietigd, is onvoldoende om dat laatste aan te nemen. Aan het besluit van 18 april 2013 heeft het college ten grondslag gelegd dat op 11 april 2013 het ontwerpbestemmingsplan “Landelijk Gebied” ter inzage is gelegd. In het ontwerpbestemmingsplan zijn aan het perceel de bestemmingen “Wonen” en “Bostuin” met de specifieke bouwaanduiding “bijbehorende bouwwerken” toegekend. De op het perceel aanwezige woning en de overige bouwwerken worden in het ontwerpbestemmingsplan toegestaan. Het college is van mening dat concreet zicht op legalisering bestaat, omdat alle overtredingen die in het besluit van 28 augustus 2012 zijn vermeld, met de inwerkingtreding van dit bestemmingsplan gelegaliseerd zullen worden. Het college heeft om die reden in het besluit van 18 april 2013 afgezien van handhavend optreden. In hetgeen appellante aanvoert, heeft de voorzieningenrechter terecht geen grond gevonden voor het oordeel dat op voorhand duidelijk is dat het ontwerpplan geen rechtskracht zal verkrijgen. Dat in een structuurvisie is opgenomen dat in Soest gewoond wordt binnen de bebouwde kom en de enkele stelling dat het gemeentelijk beleid zich verzet tegen de toekenning van de bestemming “Wonen” aan percelen buiten de bebouwde kom, zijn daarvoor niet voldoende. Het college heeft ter zitting toegelicht dat de structuurvisie in algemene bewoordingen is gesteld en betrekking heeft op de inhoud van nieuw vast te stellen bestemmingsplannen en niet op individuele gevallen. Voorts heeft het college onweersproken gesteld dat in het buitengebied van Soest meer als zodanige bestemde burgerwoningen aanwezig zijn. Dat, naar appellante stelt, de aanleiding tot de vaststelling van het ontwerpbestemmingsplan is dat het college ten onrechte heeft aangenomen dat de woning sinds 1983 bestendig als zodanig wordt gebruikt en aan belanghebbende zou zijn toegezegd dat het gebruik van de woning als burgerwoning zou worden gelegaliseerd, geeft geen grond voor een ander oordeel. Deze omstandigheden laten onverlet dat ten tijde van het besluit van 18 april 2013 een ontwerpbestemmingsplan ter inzage was gelegd waarbinnen het gebruik, waar het handhavingsverzoek op ziet, past, en bieden geen grond voor het oordeel dat op voorhand duidelijk was dat het ontwerpbestemmingsplan geen rechtskracht kan verkrijgen. Ten slotte geeft de ter zitting door appellante aangevoerde omstandigheid dat het bestemmingsplan “Landelijk Gebied”, dat bij besluit van de raad van de gemeente Soest van 19 december 2013 is vastgesteld, bij uitspraak van de voorzitter van de Afdeling van 30 april 2014 (zaak nr. 201400299/2/R2) is geschorst voor zover het de plandelen met de bestemming “Wonen” en de bestemming “Bos – Bostuin” ter plaatse van het perceel [locatie 1] te Soest betreft, evenmin aanleiding voor een ander oordeel, omdat die omstandigheid dateert van na het besluit van 18 april 2013.

Appellante betoogt dat de voorzieningenrechter niet heeft onderkend dat het college in het besluit van 18 april 2013 onvoldoende rekening heeft gehouden met haar belangen. Daartoe voert zij aan dat het besluit van 18 april 2013 tot gevolg heeft dat zij geluidwerende maatregelen dient te treffen, terwijl dat niet of nauwelijks nodig is wanneer aan het perceel geen woonbestemming wordt toegekend. Zij voert voorts aan dat uit een in haar opdracht opgestelde notitie van Bureau Peutz van 25 januari 2013 blijkt dat de exploitatie van haar bedrijf aanzienlijk kan toenemen wanneer wordt uitgegaan van een bedrijfsmatig karakter van de omgeving, hetgeen niet mogelijk is wanneer de in de nabijheid van het dierenpension gelegen woning wordt gelegaliseerd. De voorzieningenrechter heeft terecht overwogen dat de vraag of de uitbreidingmogelijkheden van het dierenpension van appellante als gevolg van legalisering van de woning belemmerd worden, in deze procedure niet aan de orde kan komen, maar in het kader van de vaststelling van het bestemmingsplan moet worden beantwoord. Zoals hiervoor is overwogen heeft het college in het besluit van 18 april 2013 terecht concreet zicht op legalisering aanwezig geacht. Onder die omstandigheden kan het college afzien van handhaving, tenzij er ondanks de aanwezigheid van concreet zicht op legalisering redenen zijn om toch handhavend op te treden. Dat kan het geval zijn indien de overtreding ernstige overlast veroorzaakt of anderszins nadelige gevolgen meebrengt. In deze zaak is dat niet het geval. De bij besluit van 12 januari 2010 aan appellante verleende revisievergunning heeft na de uitspraak van de Afdeling van 10 november 2010 in zaak nr. 201001917/1/M2 formele rechtskracht gekregen en wordt derhalve zowel wat inhoud als de wijze van totstandkoming betreft, geacht rechtmatig te zijn. De in die revisievergunning voor het dierenpension gestelde geluidgrenswaarden zullen door de voorgenomen legalisering van de woning niet wijzigen zodat de legalisering voor de huidige bedrijfsexploitatie geen gevolgen heeft. De voorzieningenrechter is terecht tot dezelfde conclusie gekomen en heeft terecht geen aanleiding gezien voor het oordeel dat het college, ondanks de aanwezigheid van concreet zicht op legalisering, toch handhavend had moeten optreden. Het hoger beroep is ongegrond.’

Om bestuursdwang te kunnen toepassen, heeft het bevoegd gezag verschillende bijzondere bevoegdheden:

toegang tot elke plaats, ook woningen zonder toestemming van de bewoner (art. 5:27 Awb);

het verzegelen van gebouwen, terreinen en hetgeen zich daarop bevindt (art. 5:28 Awb). Het verbreken van een zegel is een strafbaar feit (art. 199 Sr);

het meevoeren en opslaan van zaken. Het bevoegd gezag moet dergelijke zaken bewaren en teruggeven aan de rechthebbende (art. 5:29 Awb). Is dat binnen dertien weken niet mogelijk, dan kan het bevoegd gezag de zaken verkopen, weggeven of laten vernietigen (art. 5:30 Awb).