Schuif eens een stukje op. Handhavingsperikelen bij een ‘opgeschoven’ bouwwerk.

Geregeld vormen handhavingsperikelen onderwerp van juridische procedures. In de bouwpraktijk blijkt bijvoorbeeld dat bouwplannen nog wel eens iets in afwijking van de verleende vergunning worden gerealiseerd. Boze buren en/of omwonenden verzoeken vervolgens het college van B&W van de betreffende gemeente om handhavend op te treden tegen deze ‘enorme’ en ‘illegale’ afwijking. De hoofdregel hierbij is dat het bestuursorgaan in beginsel handhavend moet optreden, tenzij er concreet zicht op legalisatie bestaat of wanneer handhavend optreden onevenredig zou zijn.

Handhaving onevenredig
Een voorbeeld van een geval waarin handhavend optreden als onevenredig wordt beschouwd, doet zich voor in de gemeente Bergen op Zoom, waar middels een vrijstelling en een bouwvergunning een bouwplan van 44 woningen en een parkeergarage wordt gerealiseerd. In afwijking van de verleende vergunning wordt (een gedeelte van) het bouwplan op kortere afstand gebouwd van de erfgrens van een van de naast het bouwplan gelegen percelen dan is vergund. Iets waarmee de eigenaar van het betreffende perceel niet onverdeeld gelukkig is, zodat om handhaving wordt verzocht. Handhaving zou in dit specifieke geval meebrengen dat de zijmuur van de woning op het perceel circa 15 centimeter naar achteren zou moeten worden verplaatst en/of dat de gehele woning zou moeten worden afgebroken teneinde de overtreding te kunnen verhelpen.

Het college van Bergen op Zoom meent dat de afwijking van de verleende vergunningen gering is en dat handhaving daarom onevenredig zou zijn in verhouding tot de met het belang van de handhaving te dienen doelen. Er wordt dan ook niet handhavend opgetreden tegen de afwijkende realisatie van het bouwplan. Dat vormt voor de verzoekers aanleiding voor het aanwenden van rechtsmiddelen.

In de beroepsprocedure tegen het afwijzingsbesluit oordeelt de rechtbank Zeeland-West-Brabant dat het college ten onrechte heeft aangenomen dat de afwijkende realisatie van het bouwplan een overtreding van geringe aard of ernst betreft, nu de gehele zijmuur van de woning (circa 6 meter hoog en 12 meter lang) te dicht bij de erfgrens staat. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State oordeelt in hoger beroep (in haar uitspraak van 29 oktober 2014) dat – nog los van de vraag of het hier een overtreding van geringe ernst en aard betreft – handhaving in dit geval onevenredig zou uitpakken, omdat dan ofwel de woning in het geheel zou moeten worden afgebroken ofwel de zijmuur in het geheel 15 centimeter zou moeten worden verplaatst. De Afdeling acht hierbij van belang dat de nieuw gebouwde woning steeds 5,75 meter van het huis van appellant is gelegen en dat appellant niet aannemelijk heeft gemaakt dat de afwijkende realisatie hem meer schaadt dan wanneer conform de verleende vergunning zou zijn gebouwd. De afweging tussen de belangen van appellant en de (grote) gevolgen die de projectontwikkelaar zou ondervinden van het verzochte handhavend optreden, leidt ertoe dat de Afdeling van oordeel is dat van handhaving mocht worden afgezien.

Belangenafweging van groot belang!
Een open deur om op te merken dat in situaties zoals hiervoor beschreven een deugdelijke motivering van doorslaggevend belang is bij de belangenafweging. Op dit punt is er nochtans voor partijen (bestuursorgaan, vergunninghouder c.q. overtreder en/of appellanten) een wereld te winnen.

Ook al kent de praktijk weinig voorbeelden waarin (met succes) is afgezien van handhavend optreden tegen een (blijvend) illegale situatie vanwege de onevenredige effecten, het is gelet op de rechtspraak niet onmogelijk om een verschuiving van een bouwplan zonder vergunning ongestraft uit te voeren (c.q. in stand te laten). Van belang is en blijft dat het bestuursorgaan in kwestie het besluit op het handhavingsverzoek deugdelijk moet motiveren. Afhankelijk van de beslissing zal danwel de overtreder danwel de verzoeker worden teleurgesteld. Bestuursorganen kunnen met een deugdelijke motivering, waarbij stap voor stap wordt overwogen op grond waarvan de beslissing uiteindelijk tot stand is gekomen, voorkomen dat hun primaire besluit uiteindelijk (in rechte) wordt herroepen c.q. vernietigd. Voor de overtreder in kwestie geldt dat, indien hij zich geconfronteerd ziet met een handhavingsbeschikking, de (on)evenredigheid van de gevolgen daarvan aanleiding kan vormen om te moeten aannemen dat van handhavend optreden moet worden afgezien. Ook in een dergelijk geval kan de motivering die aan een bezwaar- of beroepschrift ten grondslag wordt gelegd van doorslaggevend belang zijn in een procedure.