Overtreder

Het is bij de toepassing van sancties essentieel, wie als ‘overtreder’ kan worden gezien, want:

een last onder dwangsom en een bestuurlijke boete kunnen uitsluitend aan een overtreder worden opgelegd, en

kostenverhaal na toepassing van bestuursdwang is uitsluitend mogelijk op de overtreder.

Let op
Als noch de aangeschrevene, noch de rechtsopvolger overtreder zou zijn, kan er nog steeds een bestuurlijke sanctie volgen. Een last onder bestuursdwang hoeft namelijk niet per se aan de overtreder opgelegd te worden. Het enige ‘voordeel’ voor deze niet-overtreder is dan dat het bestuursorgaan de kosten van bestuursdwang niet op hem kan verhalen (zie paragraaf 5.2.6).

Normadressaat

De wettelijke definitie van ‘overtreder’ is ook hier weer bedrieglijk simpel. Maar wie is ‘degene die […] pleegt of medepleegt’? Daaronder valt niet ‘doen plegen’, ‘uitlokken’ of ‘medeplichtigheid’. Daaronder valt wél ‘plegen’ of ‘medeplegen’. Dat kan alleen degene zijn tot wie de norm gericht is; de juridische term daarvoor is: de normadressaat (ABRS 6 mei 2015,
ECLI:NL:RVS:2015:1458). De formulering van de wettelijke norm bepaalt daarmee wie overtreder is. Degene tot wie een wettelijk voorschrift zich richt is verantwoordelijk voor de naleving ervan. Vooral bij rechtsopvolging is dit cruciaal. Verbieden normen een bepaalde toestand of bepaalde objecten, dan wordt de rechtsopvolger vanzelf óók overtreder. Verbieden de normen alleen de activiteit zélf, dan zal de rechtsopvolger geen overtreder zijn, als hij niet zelf ook die verboden activiteiten heeft verricht.

Voorbeelden: overtreder

– artikel 2.1 lid 1 aanhef en onderdeel a Wabo: de bouwer, degene die opdracht heeft gegeven tot de bouw én degene die een illegaal bouwwerk in stand laat.
– artikel 3 Ontgrondingenwet: het is verboden om zonder vergunning te ontgronden, dan is de overtreder dus degene die daadwerkelijk de ontgronding verricht; daarnaast is het verboden om als erfpachter, vruchtgebruiker, opstalhouder, beklemde meier of gebruiker van enige onroerende zaak toe te laten dat zonder vergunning ontgrond wordt, dan is de overtreder hiermee dus heel duidelijk aangegeven, waardoor er vrijwel geen onduidelijkheid over kan ontstaan.

Jurisprudentie

Standaardoverweging overtreder (o.a. ABRS 17 juli 2002,

ECLI:NL:RVS:2002:AE5429

; ABRS 15 oktober 2008,

ECLI:NL:RVS:2008: BF8999

; ABRS 22 januari 2014,

ECLI:NL:RVS:2014:90

; ABRS 4 februari 2015,

ECLI:NL:RVS:2015:288

; ABRS 20 april 2016,

ECLI:NL:RVS:2016:1065

; ABRS 29 augustus 2018,

ECLI:NL:RVS:2018:2845

)

“De overtreder is degene die het desbetreffende voorschrift daadwerkelijk heeft geschonden. Dat is in de eerste plaats degene die de verboden handeling fysiek heeft verricht. Daarnaast kan in bepaalde gevallen degene die de overtreding niet zelf feitelijk heeft begaan, doch aan wie de handeling is toe te rekenen, voor de overtreding verantwoordelijk worden gehouden en derhalve als overtreder worden aangemerkt.”

“In stand laten bouwwerk” is wettelijke norm, ABRS 24 juli 2013, ECLI:NL:RVS:2013:3062
De eigenaar van een perceel, waarop een bouwwerk is gebouwd zonder omgevingsvergunning, is overtreder van het wettelijk verbod om een bouwwerk of deel daarvan dat is gebouwd zonder omgevingsvergunning in stand te laten.

Drugsafval Nuenen, ABRS 27 februari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:615 ; ABRS 24 juli 2013,
ECLI:NL:RVS:2019:622 – geen overtreders. Drugsmest Baarle-Nassau, ABRS 30 oktober 2019,
ECLI:NL:RVS:2019:3552 – wel overtreder
Op een weiland in Nuenen werd gevaarlijk drugsafval gevonden in een afgebrand voertuig. Onbekenden hadden dat daar achtergelaten. De gemeente ruimde het drugsafval direct zelf op en wilde de gemaakte kosten verhalen op de eigenaren van het weiland. Kosten verhalen kan alleen op de overtreder. Volgens de gemeente Nuenen overtraden de eigenaren van het weiland de wet, onder meer door daar afval te laten liggen terwijl dat niet mag volgens het bestemmingsplan. Ook werd o.a. de zorgplicht als grondslag aangevoerd. Omdat de eigenaren in deze situatie niet wisten of redelijkerwijs konden weten dat het afval daar gedumpt was, waren zij geen overtreders en was de gemeente niet bevoegd om tegen hen op te treden.

In Baarle-Nassau was er onaanvaardbare geurhinder ontstaan als gevolg van mest, verontreinigd met drugsafval. De enig bestuurder en eigenaar werd als overtreder gezien, wegens zeggenschap over de exploitant van de inrichting en feitelijk leidinggeven aan de verboden gedraging. Daarom wist zij redelijkerwijs af van de geconstateerde overtredingen en heeft zij – hoewel zij dit had kunnen doen – daaraan geen einde gemaakt. Vanwege de betrokkenheid van de enig bestuurder en eigenaar bij het perceel en de inrichting, waar de feitelijk leidinggevende dan wel medewerkers dagelijks aanwezig waren, is deze zaak niet vergelijkbaar met de uitspraak van de Afdeling van 27 februari 2019, waarin de Afdeling oordeelde dat de vermeende overtreders geen weet hadden of redelijkerwijs konden hebben van de dumping van afval op een weiland.

De wet bepaalt nadrukkelijk, dat natuurlijke personen én rechtspersonen overtredingen kunnen begaan. Beiden kunnen dus te maken krijgen met een bestuurlijke sanctie. Als een rechtspersoon een strafbaar feit begaat, dan kan het OM vervolging instellen tegen de rechtspersoon zelf, degene die opdracht heeft gegeven tot de strafbare gedraging dan wel daarbij de feitelijke leiding had, of de hiervoor genoemden samen.

Degene die zelf de norm schendt

Er moet iemand zijn die de handelingen heeft uitgevoerd die tot de overtreding hebben geleid. Cruciale vraag: wie kan het bestuursorgaan daarover aanspreken? Degene die zélf de verboden gedraging uitvoert (dader), is ‘pleger’ of ‘medepleger’. Voor de ‘pleger’ is het duidelijk: degene die de voor hem verboden gedraging uitvoert of een verplichte gedraging nalaat. Dat is in essentie een feitelijke vraag en dus ook vaak een kwestie van bewijs.

Contract beïnvloedt publieke regels niet, ABRS 9 januari 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BY7996 ; ABRS 4 februari 2015, ECLI:NL:RVS:2015:288; ABRS 27 juli 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2080
De eigenaar moet aannemelijk maken, dat hij niet wist en niet kon weten dat de woning als hennepkwekerij werd gebruikt. Dat in het huurcontract een verbod is opgenomen om een hennepkwekerij aan te leggen verandert daar niets aan. Zeker als er eerder problemen zijn geweest bij de verhuur van de woning, is er des te meer reden om zich actief te informeren over het gebruik van de woning.
De eigenaar van een pand dat wordt verhuurd, moet zich informeren over het feitelijke gebruik van dat pand. Die eigenaar kan zich niet verschuilen achter een contractuele bepaling dat de verhuur overeenkomstig de regels voor short stay zouden plaatsvinden, daarmee maakt de eigenaar niet aannemelijk dat zij niet wist of kon weten dat niet volgens de regels voor short stay werd gehandeld.

ABRS 30 oktober 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3630
Bij bronbemaling mag er (vrijwel) geen verontreinigd opgepompt grondwater in het oppervlaktewater terechtkomen. Dit was misgegaan en er waren dus overtredingen. De aangeschreven eigenaar en verhuurder van de bronbemalingsinstallatie werd niet als overtreder gezien, omdat alleen de eigendomssituatie in relatie tot de installatie niet doorslaggevend is (dat kan anders zijn als de installatie-eigenaar ook eigenaar is van de grond waar de overtreding plaatsvond). Een burger of bedrijf kan een verboden handeling pas fysiek hebben verricht als het een bronbemalingsinstallatie zelf heeft aangezet. Overige ‘handelingen’, zoals het leveren, verhuren, installeren en na afloop opruimen van de installatie gelden volgens de Afdeling niet als fysieke handelingen op grond waarvan een burger of bedrijf overtreder kan zijn.

Opdrachtgever of feitelijk leidinggevende

Iemand die niet zelf fysiek de verboden gedraging uitvoert, kan ook overtreder zijn (functioneel dader). Bij rechtspersonen is dat standaard het geval. Als een handeling wordt verricht die past in de wettelijke omschrijving van de overtreding, en deze handeling valt binnen de beschikkingsmacht van een andere persoon of organisatie dan degene die de handeling feitelijk heeft verricht, dan moet deze persoon of organisatie als overtreder worden beschouwd, als hij tot die handeling opdracht heeft gegeven, de handeling heeft aanvaard of over het algemeen placht te aanvaarden (IJzerdraadarrest: HR 23 februari 1954,
ECLI:NL:HR:1954:3). Voor het overtrederschap van een rechtspersoon geldt dat bij het aanvaarden van de handeling zorgvuldigheidsnormen zijn overschreden als het gaat om het voorkómen van de gedraging (Drijfmestarrest: HR 21 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7938).

Overtreder is meestal niet de ‘fysieke uitvoerder’, maar een bedrijf of instelling of de leiding van een bedrijf of instelling (‘feitelijk leidinggevende’; zie overzichtsarrest feitelijk leidinggeven, HR 26 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:733).

Het bestuursorgaan kan dus handhavend optreden tegen degene die opdracht heeft gegeven of degene die feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging (artikel 5:1 lid 3 Awb jo. artikel 51 Wetboek van Strafrecht). De functioneel dader is degene die maatschappelijk gezien verantwoordelijk is voor de overtreding: hij heeft immers de bijbehorende verantwoordelijkheid en/of zeggenschap over de verboden gedraging. De functioneel dader heeft onvoldoende toezicht gehouden of heeft noodzakelijke maatregelen niet getroffen, ondanks dat hij als verantwoordelijke daartoe bevoegd was en dat van hem verwacht mocht worden (‘kennelijk goedkeuren’). Eenvoudig gezegd: doorslaggevend is in het algemeen, dat de verantwoordelijke weet dat er verboden handelingen plaatsvinden en daar desondanks niets tegen doet.

Jurisprudentie

Olieverontreiniging bootje, ABRS 27 maart 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ7463
Functionele dader. Door vandalisme is een bootje tot zinken gebracht. Gevolg: olie in het water. Er is nergens uit gebleken dat de eigenaar opdracht had gegeven tot het verrichten van deze handelingen dan wel dat deze hem anderszins kunnen worden toegerekend. Het enkele feit dat hij eigenaar is van het bootje is daarvoor niet genoeg. De Afdeling vond daarom, dat de eigenaar géén overtreder was en daarom de kosten van bestuursdwang niet hoefde te betalen (dus: geen kostenverhaal mogelijk).

Edelchemie Panheel, ABRS 20 april 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1065
Toepassing Slavenburg-jurisprudentie van de Hoge Raad ten aanzien van de vraag of aandeelhouder/bestuurder en werknemer van vennootschappen mede als overtreder van milieuregelgeving zijn aan te merken. De aangeschreven functionaris van het bedrijf heeft betoogd dat zij feitelijk geen bemoeienis heeft gehad met de activiteiten op het bedrijfsterrein. De Afdeling is het daar niet mee eens en verwijst daartoe naar de Slavenburgjurisprudentie (HR 16 december 1986, nr. 1894, NJ 1987, 321): essentie daarvan was dat van feitelijk leidinggeven aan een verboden gedraging in de zin van artikel 51 van het Wetboek van Strafrecht sprake kan zijn als de desbetreffende functionaris, hoewel daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden, maatregelen ter voorkoming van deze gedragingen achterwege laat en bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedragingen zich zullen voordoen. De Afdeling gaat ervan uit dat de functionaris zich in dit geval bewust niet heeft bemoeid met de activiteiten van de door haar bestuurde Phoenica. Phoenica heeft lange tijd ter plaatse activiteiten verricht. Het is niet aannemelijk dat deze functionaris, echtgenote van de andere aangeschreven functionaris en blijkens de stukken tevens eigenares van een deel van het bedrijfsterrein en aansluitende gronden, niet op de hoogte is geweest van deze activiteiten of van de feitelijke context waarbinnen deze werden verricht. Door als enig bestuurder van Phoenica desondanks een passieve rol aan te nemen heeft deze bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat de overtreding zich zal voordoen als bedoeld in het arrest van de Hoge Raad. Daarmee is zij met overeenkomstige toepassing van artikel 51 van het Wetboek van Strafrecht als feitelijk leidinggevende terecht als overtreder aangemerkt. Dat geldt niet voor de werknemer in deze casus: deze heeft alleen maar een arbeidsovereenkomst met Phoenica en geen (bestuurs)functie bij deze rechtspersoon. Dat hij jaarstukken van Phoenica heeft ondertekend maakt hem niet een bestuurder van Phoenica. Als uitsluitend werknemer kan hem echter niet zonder meer de overtreding van Edelchemie Panheel en Phoenica worden toegerekend.

Parkmanagement Den Haag, ABRS 21 augustus 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2826
Bestuurders van rechtspersonen kunnen in bepaalde situaties ook feitelijk leidinggeven aan de verboden gedraging. Dat kan zelfs het geval zijn als een bestuurder de verboden gedraging niet persoonlijk uitvoert, maar er wel van weet en deze tóch niet beëindigt. In deze zaak wisten de bestuurders dat afvalstoffen, in strijd met de vergunning, langer dan één jaar werden opgeslagen. Ondanks dat zij dat wisten, hebben ze er niets tegen gedaan. Daarom worden ze gezien als (rechts)personen die feitelijk leiding hebben gegeven aan de overtreding en dus op die overtreding kunnen worden aangesproken.

Medepleger

Medeplegers zijn zij, die een ‘bewuste en nauwe samenwerking’ zijn aangegaan met de pleger en dan samen de handelingen verrichten die maken dat wordt voldaan aan de omschrijving van bepaald verboden gedrag of een bepaalde verboden toestand. Het bestuursorgaan moet dan aantonen dat en waarom de bijdrage van de medepleger van voldoende gewicht is geweest. De medepleger hoeft niet álle uitvoeringshandelingen te hebben verricht, waarmee de overtreding is begaan en hoeft zelfs niet eens degene te zijn tot wie de norm zich richt. Het gaat bij een medepleger ook altijd om een ‘min of meer’ gelijkwaardig aandeel aan de overtreding (Kamerstukken II 2003/04, 29702, 3, p. 79-80). Een ondergeschikt aandeel is niet voldoende.

Werknemers van bedrijven worden meestal niet rechtstreeks aangesproken op overtreding van wettelijke normen, maar het gebeurt bij uitzondering wel dat een werknemer (strafrechtelijk) veroordeeld wordt voor het medeplegen van een overtreding van de Wabo vergunningvoorschriften (Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 13 februari 2020,
ECLI:NL:GHSHE:2020:1346).

Jurisprudentie

Kamerverhuur Amsterdam (samenwerking), ABRS 6 september 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2394
Het zonder vergunning omzetten van zelfstandige in onzelfstandige woonruimten in Amsterdam leidt vrijwel altijd tot forse bestuurlijke boetes. Daarvoor is natuurlijk ook een overtreder nodig. In dit geval waren er drie betrokkenen: natuurlijk persoon C was via een rechtspersoon bestuurder van rechtspersoon B, de eigenaar en verhuurder van de panden. Rechtspersoon B heeft de panden laten renoveren en verbouwen en heeft de onzelfstandige woonruimtes verhuurd aan studenten. A trad daarbij op als bemiddelaar bij deze verhuur. Volgens het college waren B en C overtreder (pleger) en A medepleger. De rol van A uitgelicht: die rol was cruciaal. A regelde de huurovereenkomst en had invloed op wie er ondertekende. Dit kan volgens de Afdeling alleen geschieden in bewuste en nauwe samenwerking met B, nu zij de eigenaar en verhuurder van de panden is. Voor medeplegen is het verder niet nodig dat alle handelingen verricht worden door dezelfde persoon. Het enkele feit dat A zelf de benodigde vergunningen niet kon aanvragen en de overtreding ook niet kon beëindigen, maakt niet dat hij niet als medepleger wordt gezien. Daarnaast kan een bestuurlijke boete ook opgelegd worden aan een overtreder die het niet in zijn macht heeft om de overtreding te beëindigen.

Kamerverhuur Amsterdam (intellectuele en materiële bijdrage), ABRS 29 augustus 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2845
Ook in dit geval is een bestuurlijke boete opgelegd. Appellant was contactpersoon voor de toeristen die in de woning verbleven, gaf de sleutel af en nam deze weer in. Op de informatie in de woning stonden zijn naam en contactgegevens vermeld en op de informatie op de voordeur stond zijn foto. De intellectuele en materiële bijdrage van appellant aan de in de Huisvestigingswet verboden gedraging was daarmee van voldoende gewicht, en tussen de (overige) betrokkenen bestond een taakverdeling en een bewuste en nauwe samenwerking.

Degene aan wie de overtreding is toe te rekenen

Een andere situatie waarin de ‘pleger’ iemand anders is dan de overtreder, is als de gedraging fysiek gepleegd is door een werknemer, opdrachtnemer of een ander, zoals de brandweer. Met name in het laatste geval gaat het dan over ‘toerekening’: milieuschade die wordt veroorzaakt door BV A kan worden toegerekend aan BV B als er ‘nauwe verwevenheid’ tussen beide vennootschappen bestaat (ABRS 22 januari 2014, ECLI:NL:RVS:2014:90) of als iemand zich verschuilt achter iemand anders en de twee partijen eigenlijk één zijn (ABRS 7 december 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3265).

Jurisprudentie

– Bluswater CLZ Tilburg, ABRS 15 oktober 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BF8999
– Bluswater Chemie Pack, ABRS 22 januari 2014, ECLI:NL:RVS:2014:90
– Chemie-Pack: ABRS 22 januari 2014, ECLI:NL:RVS:2014:102, m.n. rov 4.2 en ABRS 19 februari 2014, ECLI:NL:RVS:2014:515
– Haagse hennepkwekerij, ABRS 4 februari 2015, ECLI:NL:RVS:2015:288

Het risico van het ontstaan van een overtreding kan bij een bepaalde (rechts)persoon liggen, ook al heeft niemand uit het bedrijf opdracht gegeven om de brand te blussen. Voor het blussen van een brand handelt de brandweer autonoom. De brandweer moet ook zonder vooroverleg of opdracht aan het werk kunnen. De gevolgen daarvan worden dan alsnog toegerekend aan het bedrijf. Het is dan een soort risicoaansprakelijkheid geworden.

In geval van faillissement treedt de curator ook als mogelijke overtreder op de voorgrond. Het is immers vaste jurisprudentie dat een curator na faillietverklaring verantwoordelijk is voor de naleving van de uit de milieuwetgeving voortvloeiende verplichtingen van de gefailleerde, ook als de curator de onderneming niet voortzet. De curator treedt op als bevoegd vertegenwoordiger van de inrichting. In die hoedanigheid is hij verantwoordelijk voor en moet hij worden aangesproken op onder meer het correct naleven van toepasselijke wet- en regelgeving. De kosten voor naleving van de last komen ten laste van de boedel.

Jurisprudentie

Failliete overtreder, ABRS 6 juli 2005, ECLI:NL:RVS:2005:AT8769
Het is niet belangrijk dat de bestuurder (mede)verantwoordelijk is voor het ontstaan van de overtreding en misschien vóór faillissement als overtreder kon worden gezien. Bestuursdwang is een herstelsanctie en is dus gericht op het ongedaan maken van de overtreding, niet op het bestraffen van de veroorzaker. De curator werd gezien als overtreder.

De curator is niet als persoon aanspreekbaar, bijvoorbeeld als het gaat om de betaling van bestuursdwangkosten (ABRS 26 februari 2020, ECLI:NL:RVS:2020:598).

Samengevat

Wie is overtreder?
1. Degene die zelf de norm schendt en dus zelf de overtreding pleegt
2. Opdrachtgever of feitelijk leidinggevende van de overtreding die wordt gepleegd door een rechtspersoon
3. Medepleger van normschending
4. Degene aan wie de overtreding is toe te rekenen