Inleiding

De Omgevingswet is een van de grootste wetgevingsoperaties die ons land gekend heeft. Voor de regeling van nadeelcompensatie (thans: planschade) is van belang de Omgevingswet en de daarop gebaseerde omgevingsplannen een bredere reikwijdte hebben dan de Wro (regels over bijvoorbeeld geluid, lucht, ruimtelijke ordening, water en natuur, ofwel de gehele fysieke leefomgeving).

De Omgevingswet vervangt een groot aantal bestaande wetten. In sommige van deze wetten is een eigen regeling voor vergoeding van schade of nadeelcompensatie ten gevolge van een rechtmatig besluit op grond van de desbetreffende regeling opgenomen. De volgende wettelijke schadevergoedingsregelingen gaan op in de Omgevingswet:

Ontgrondingenwet (artikelen 26 t/m 28),

Spoedwet wegverbreding (artikel 17),

Tracéwet (artikel 22),

Waterwet (artikel 7.14),

Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo, artikel 4.2),

Wet ruimtelijke ordening (artikelen 6.1 t/m 6.7: planschade);

Mijnbouwwet (artikel 40, elfde lid),

Monumentenwet 1988 (artikelen 22 t/m 29 en 58). Dit betreft regels die op grond van het overgangsrecht van de Erfgoedwet blijven gelden totdat de Omgevingswet in werking treedt,

Wet luchtvaart (voor zover de daarin genoemde besluiten opgaan in de Omgevingswet), en

Wet milieubeheer (artikelen 15.20 en 15.21, voor zover de daarin genoemde besluiten opgaan in de Omgevingswet).

Opvallende “afwezigen” in dit overzicht ten aanzien van de “fysieke leefomgeving” zijn de Wegenverkeerswet (met het onderliggende “Besluit administratieve bepalingen inzake het wegverkeer” (BABW)) en de Wegenwet. Deze wetten en regelingen bevatten geen eigen schadevergoedingsregeling, maar besluiten die op basis van deze wetten en regelingen worden genomen (zoals verkeersbesluiten en besluiten tot onttrekking van wegen of wegvakken aan het openbaar verkeer) leiden in de praktijk regelmatig tot aanvragen om nadeelcompensatie. Op deze “klassieke” nadeelcompensatieclaims blijft het huidige nadeelcompensatierecht van toepassing. Vanaf 1 januari 2024 zal op deze nadeelcompensatieclaims titel 4.5 Awb van toepassing worden.

Zie voor een meer uitgebreide toelichting op het nieuwe nadeelcompensatiestelsel de bijzonder lezenswaardige uitgave “Handreiking nadeelcompensatie Omgevingswet” van het ministerie van BZK d.d. juni 2022, te vinden op de website: https://aandeslagmetdeomgevingswet.nl/actueel/nieuws/2022/juni/handreiking-nadeelcompensatie-beschikbaar/

Voorafgaand aan een voorstel voor de regeling onder de Omgevingswet heeft de destijds nog verantwoordelijke minister van Infrastructuur en Milieu

Inmiddels is dat het ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties.

in een Kamerbrief van 19 mei 2016

Kenmerk IENM/BSK-2016/99390

haar ideeën ontvouwd over de schaderegeling in de Omgevingswet. Begin 2017 is een “consultatieversie” van de nadeelcompensatieregeling van de Omgevingswet bekend gemaakt, welke na parlementaire behandeling in 2020 in het Staatsblad is gepubliceerd.

Stb. 2020, 172.

Als de inmiddels aangenomen Omgevingswet

De inwerkingtreding van de Omgevingswet is met name vanwege uitdagingen met het Digitaal Stelsel Omgevingswet (DSO) herhaaldelijk uitgesteld en thans voorzien op 1 januari 2024.

en de al lang geleden aangenomen titel 4.5 Awb in werking treden zal er op den duur (nadat het overgangsrecht is “uitgewerkt”) in de planschadepraktijk het nodige gaan veranderen. De belangrijkste veranderingen in de regeling omtrent planschade zijn:

het verleggen van het moment waarop “indirecte schade” geclaimd kan worden;

de wijze van beoordeling van “indirecte schade” claims;

de regeling voor de “directe schade”;

het normaal maatschappelijk risico;

het aspect “actieve risicoaanvaarding”;

het aspect “schaduwschade”.

Voor “indirecte schade” zal niet het omgevingsplan, maar zullen de daarop gebaseerde omgevingsvergunningen (of zelfs vergunningvrije “omgevingsplanactiviteiten”, zie daarvoor artikel 15.4 Omgevingswet) blijkens artikel 15.1 lid 2 Omgevingswet de schadeveroorzakende maatregelen zijn als het om “indirecte schade” gaat. Uitgangspunt is dus het verleggen – ten opzichte van de geldende wetgeving en jurisprudentie – van het moment dat om schadevergoeding kan worden gevraagd van de inwerkingtreding van een plan of regel naar het moment dat een omgevingsvergunning wordt verleend, of met een activiteit is begonnen.

Blijkens de kamerbrief en de wettekst worden omgevingsplannen voor “directe schade” wél aangemerkt als het schadeveroorzakende besluit. Wat betreft de systematiek wijzigt ten aanzien van “directe schade” derhalve een stuk minder.

Het verleggen van het schademoment voor indirecte schade is onder meer ingegeven door de verbrede reikwijdte die het omgevingsplan krijgt ten opzichte van het bestemmingsplan. Als het moment van schadevergoeding niet zou worden verlegd, dan zou de schade bepaald worden bij de vaststelling of wijziging van het omgevingsplan aan de hand van een vergelijking tussen het oude en het nieuwe omgevingsplan. Dat komt overeen met de geldende systematiek van de Wro, waarbij de schade wordt bepaald door het oude en nieuwe planologische regime te vergelijken op basis van de “maximale mogelijkheden van beide regimes”.

Daarbij wordt de schade vastgesteld aan de hand van een vergelijking tussen het oude en het nieuwe planologische regime op basis van de maximale mogelijkheden die beide regimes bieden, zie daarvoor ABRvS van 28 september 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2582, r.o. 2.1-2.2.

Een en ander zou ertoe leiden dat schade wordt vergoed voor ontwikkelingen die zich in de werkelijkheid niet voordoen, ook wel geduid als “theoretische schade”. Deze systematiek werd wel eens beschouwd als één van de oorzaken waarom betrekkelijk weinig globale bestemmingsplannen worden vastgesteld.

Zie o.m. A.G.A. Nijmeijer, “Van bestemmingsplan naar omgevingsplan. Een uitnodigende ontwikkeling?”, in: Terecht Bouwrecht. Over de bijdrage van het recht aan de bouw in de praktijk (R.J. Cremers red.), blz. 233-249.

Wat betreft de vergelijkingssystematiek bij nadeelcompensatie op grond van de Omgevingswet bevat de wettekst geen aanwijzingen. Dit aspect is terug te vinden in de toelichting van de Omgevingswet, waarin de volgende passage is opgenomen:

“Als het moment van schadevergoeding niet zou worden verlegd, wordt de schade bepaald bij de vaststelling of wijziging van het omgevingsplan aan de hand van een vergelijking tussen het oude en het nieuwe omgevingsplan. Dat komt overeen met de geldende systematiek van de Wro, waarbij de schade wordt bepaald door het oude en nieuwe planologische regime te vergelijken op basis van de maximale mogelijkheden van beide regimes. Dat kan er toe leiden dat planschade wordt vergoed voor ontwikkelingen die zich in de werkelijkheid niet voordoen, ook wel geduid als «theoretische schade»

(…)

Door onder de Omgevingswet echter de schade vast te stellen op het moment dat de omgevingsvergunning wordt verleend of met de activiteit wordt begonnen, kan wel een inschatting van de schade worden gemaakt die aansluit bij wat in de werkelijkheid verandert. Daarmee wordt tegemoetgekomen aan klachten over de huidige werking van de planschaderegeling in de Wro, waar hypothetische schade wordt vergoed en omgekeerd schade niet wordt vergoed die wel wordt geleden.”

Tweede Kamer, vergaderjaar 2017–2018, 34 986, nr. 3, pagina 24.

De welhaast terloopse opmerking dat “omgekeerd schade niet wordt vergoed die wel wordt geleden” legt een belangrijk risico voor bestuursorganen en initiatiefnemers bloot: de systematiek van het “maximaal invullen” in de huidige rechtspraktijk geldt ook (en met name!) voor het “oude” planologische regime, waardoor momenteel nog een significant deel van de aanvragen om tegemoetkoming in planschade wordt afgewezen, namelijk vanwege het meewegen van bouw- en gebruiksmogelijkheden die nimmer zijn benut

H.P. Wiersema en C.M.L. van der Lee, “Nadeelcompensatie in de Omgevingswet. Een verkenning op basis van de internetconsultatie Invoeringswet”, TBR 2017/95 en de reactie op de internetconsultatie van de invoering van de Omgevingswet (Nadeelcompensatie) van F.A. Mulder namens de Vereniging voor OnteigeningsRecht d.d. 3 februari 2017. Te raadplegen via de volgende website: https://www.internetconsultatie.nl/invoering_omgevingswet/reacties

. De auteur durft daarom te voorspellen dat onder de vigeur van de Omgevingswet door de wijziging van de vergelijkingssystematiek van “planologisch vergelijken”

In sommige gevallen hoeven we er niet zo rouwig om te zijn dat het tot in extremis “planologisch vergelijken” verdwijnt. We zijn dan in ieder geval ook “af” van bijzonder theoretische “invullingen” zoals torenhoog gestapelde, in plastic verpakte balen veevoer op onbebouwde agrarische gronden et cetera.

naar “feitelijk vergelijken” de schadebedragen flink kunnen stijgen.

Opvallend is de (voor zover de auteur bekend verder nergens gemotiveerde) uitzondering die op de systematiek van “feitelijk vergelijken” wordt gemaakt voor zogenoemde “projectbesluiten”, verwoord in de Memorie van Toelichting:

Kamerstukken II 2017/18, 34442, nr. 3, p. 233 (Memorie van Toelichting).

“Voor de goede orde wordt hier opgemerkt dat de artikelen 15.3 en 15.4 niet op het projectbesluit van toepassing zijn. Mogelijke schade als gevolg van het projectbesluit wordt vastgesteld aan de hand van een vergelijking tussen het regime dat geldt vóór het nemen van een projectbesluit en daarna. Artikel 15.1, derde lid, regelt alleen de exclusiviteit van het project-besluit als schadeoorzaak.

(…)

Als het gaat om waardevermindering van een onroerende zaak, dan wordt de schade in ieder geval bepaald aan de hand van de maximale invulling van de regels uit het projectbesluit. De schade wordt begroot aan de hand van een vergelijking van de juridisch maximaal toegestane situatie direct voor de inwerkingtreding van het projectbesluit met de maximale invulling van het projectbesluit direct na de inwerkingtreding, zij het dat de vergelijking wordt toegesneden op het concrete project dat de schade veroorzaakt. Wat betreft geluidproductieplafonds bij een weg bijvoorbeeld, wordt beoordeeld wat het maximale gebruik van een weg kan zijn in vergelijking met het juridisch regime voordat het projectbesluit de weg toestond.”

De afbakening van het toepassingsbereik en het verleggen van het “schademoment” heeft (voor degenen die schade lijden) een belangrijke negatieve keerzijde: net als dat bij de geldende jurisprudentie het geval is, komt zogenoemde “schaduwschade” op grond van hoofdstuk 15 Omgevingswet niet voor vergoeding in aanmerking.

Zie bijvoorbeeld ABRvS 28 september 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2582, r.o. 3.2.

Schaduwschade is het negatieve effect van de voorbereiding van een besluit of activiteit op de waarde van een onroerende zaak. Het besluit of de voorbereiding daarvan werpt als het ware “zijn schaduw vooruit”. Doordat het schademoment bij indirecte schade verder in de toekomst wordt gelegd, wordt de tijdsduur van de periode van schaduwschade langer (en wordt het probleem dus groter).

In de aanloop naar de vaststelling van hoofdstuk 15 Omgevingswet is door meerdere auteurs gewezen op het ten onrechte ontbreken van een expliciete regeling voor de “schaduwschade”.

H.P. Wiersema en C.M.L. van der Lee KRMT, “Nadeelcompensatie in de Omgevingswet. Een verkenning op basis van de internetconsultatie Invoeringswet”, TBR 2017/95 en de reactie op de internetconsultatie van de invoering van de Omgevingswet (Nadeelcompensatie) van F.A. Mulder namens de Vereniging voor OnteigeningsRecht d.d. 3 februari 2017. Te raadplegen via de volgende website: https://www.internetconsultatie.nl/invoering_omgevingswet/reacties

Deze kritiek heeft echter niet geleid tot een aanpassing van hoofdstuk 15 Omgevingswet. Blijkens de Kamerbrief van 19 mei 2016 is hiervoor niet gekozen omdat “zo’n regeling naar verwachting een aanzuigende werking (heeft) op claims die belemmerend werkt voor de besluitvorming”

Kamerbrief 19 mei 2016, kenmerk IENM/BSK-2016/99390

.

De wetgevingstechnische “pleister” die door de wetgever voor de problematiek van de schaduwschade is bedacht, is de regeling van de actieve risicoaanvaarding, opgenomen in artikel 15.5 Omgevingswet. Een en ander wordt in het kader van de behandeling van dat artikel nog nader besproken.

De aangehaalde passage uit de Kamerbrief getuigt van een politieke keuze die tot gevolg heeft, dat de problematiek van de schaduwschade niet wordt opgelost, maar juist wordt vergroot.

H.P. Wiersema en C.M.L. van der Lee KRMT, “Nadeelcompensatie in de Omgevingswet. Een verkenning op basis van de internetconsultatie Invoeringswet”, TBR 2017/95 en de reactie op de internetconsultatie van de invoering van de Omgevingswet (Nadeelcompensatie) van F.A. Mulder namens de Vereniging voor OnteigeningsRecht d.d. 3 februari 2017. Te raadplegen via de volgende website: https://www.internetconsultatie.nl/invoering_omgevingswet/reacties

In de volgende paragrafen worden de schaderegelingen van hoofdstuk 15 Omgevingswet en titel 4.5 Awb artikelsgewijs besproken. Ook wordt ingegaan op de mogelijkheden van kostenverhaal.