Schaarse vergunningen en introductie van het transparantiebeginsel. Schaarse vergunningen moeten per definitie tijdelijk zijn.

Er is sprake van een schaarse vergunning als ‘de som van de omvang van aanvragen het aantal beschikbare vergunningen overtreft’.

Dat is de definitie die Staatsraad Advocaat-Generaal Widdershoven formuleert als afgeleide van ‘schaarse publieke rechten’.[1]

In casu ging het om de exploitatievergunning van een speelautomaat in de gemeente Vlaardingen, maar het advies heeft een ruimere strekking en ook bijvoorbeeld standplaatsvergunningen en parkeervergunningen kunnen eronder vallen.

De Staatsraad komt tot de conclusie dat er in Nederland een rechtsnorm bestaat die ertoe strekt dat bij de verdeling van schaarse vergunningen door het bestuur op enigerlei wijze aan (potentiële) gegadigden ruimte wordt geboden om naar beschikbare vergunning(en) mee te dingen.

De rechtsnorm sluit in beginsel geen enkele verdelingsprocedure uit, ook niet de verdeling op volgorde van binnenkomst. Wel moet het bestuur het beginsel van gelijke kansen in acht nemen dat betekent dat “een passende mate van openbaarheid´ moet worden gegarandeerd met betrekking tot de beschikbaarheid van de schaarse vergunning, de verdelingsprocedure, het aanvraagtijdvak en de toe te passen criteria.

De Staatsraad baseert deze eis bij voorkeur op het erkennen van het nationaal beginsel van transparantie als het gaat om de verdeling van schaarse publieke rechten, maar het kan ook worden gebaseerd op de uit het gelijkheidsbeginsel voortvloeiende transparantiebeginsel.

De “eis van passende mate van openbaarheid” stelt specifiek eisen aan:

De tijdige verstrekking van informatie.

De adequate bekendmaking van de informatie.

De duidelijke, precieze en ondubbelzinnige formulering van de verdeelregels.

Daarbij moeten vervolgens de volgende eisen in acht worden genomen:

De verdeelprocedure voor schaarse vergunningen moet gelijkelijk worden toegepast op alle aanvragen en mag daarvan in het individuele geval niet afwijken. De verdeling op grond van degene die het eerst komt die het eerst maalt wordt ook bij schaarse vergunningen niet uitgesloten.

Als de keuze voor een bepaalde verdelingsprocedure is bekend gemaakt is het overstappen op een andere verdelingsprocedure niet meer mogelijk.

Schaarse vergunningen kunnen in beginsel niet voor onbepaalde tijd worden verleend.

In louter nationale zaken ziet de Staatsraad twee beperkingen van de verplichting om mededingingsruimte te garanderen: door het formeel wettelijk kader zelf van de schaarse vergunning of doordat andere vergunningen nodig zijn voor de realisering (bijv. bestemmingsplan staat het gebruik niet toe) en door de bescherming van de rechten van andere burgers door bijvoorbeeld de contractvrijheid van de eigenaar van de locatie.

De Afdeling bestuursrechtspraak doet in de zaak waarover zij conclusie heeft gevraagd aan Widdershoven op 2 november 2016 uitspraak.[2]

De casus is kort weergegeven de volgende.

In Vlaardingen was het tot 2008 verboden om een speelautomatenhal op te richten. In het centrum kwam in 2004 een pand leeg. In 2007 sluit het college van B&W een studieovereenkomst met een grote investeerder voor de vestiging van een amusementscentrum met een bioscoop, amusementszaal en een eetgelegenheid op deze locatie. In 2008 wordt de gemeentelijke Verordening Wet op de kansspelen aangepast. Hierdoor wordt het mogelijk om één speelautomatenhal op te richten in een beperkt gebied waar ook deze locatie toe behoort. Partijen zijn het erover eens dat er in het aangewezen gebied geen andere panden zijn die geschikt zijn voor een speelautomatenhal. De investeerder sluit een overeenkomst met een partij die de speelautomatenhal wil exploiteren.

In januari 2010 wordt door die partij een aanvraag ingediend voor een exploitatie- en een aanwezigheidsvergunning voor een speelautomatenhal op die locatie. In oktober 2010 wordt bij de verlening van een bouwvergunning een projectbesluit genomen waardoor de planologische belemmeringen worden opgeheven.

Appellant dient een aanvraag in voor een vergunning voor een speelautomatenhal op een andere locatie buiten het aangewezen gebied. Deze aanvraag wordt geweigerd, waardoor appellant zowel tegen de weigering als tegen de aan zijn concurrent verleende vergunningen een procedure start.

De Afdeling onderschrijft in deze casus in beginsel de grondslagen en conclusies die Widdershoven trekt.

Aangezien andere locaties niet binnen het aangewezen gebied beschikbaar waren moet er op enigerlei wijze aan potentiële gegadigden ruimte worden geboden om naar die ene beschikbare vergunning mee te dingen.

De Afdeling concludeert in de eerste plaats dat de raad bij de vaststelling van de verordening de ruimte voor mededinging niet een kenbare rol heeft laten spelen. De vastgestelde verordening is daarmee in strijd met het gelijkheidsbeginsel toegesneden op één concrete situatie.

Er is in dit soort situaties onder meer een passende mate van openbaarheid vereist, waaronder een tijdige en adequate bekendmaking. Dat betekent ook dat de openstelling van het indienen van aanvragen voor ieder partij gelijk en kenbaar moet zijn.

Dat is in dit geval niet aan de orde. Eerst met de inwerkingtreding van de verordening is de mogelijkheid tot het verlenen van een exploitatievergunning gecreëerd. De publicatie daarvan heeft op 23 maart 2011 plaatsgevonden. De investeerder heeft kenbaar gemaakt dat hij al sinds 2004 in gesprek was met de gegadigde partij en deze heeft veertien maanden voor de publicatie van de verordening haar aanvraag voor de duur van vijf jaar ingediend. De Afdeling overweegt dat door deze gang van zaken door de publicatie niet is bewerkstelligd dat iedere gegadigde in de gelegenheid is geweest als eerste een aanvraag in te dienen doordat alle gegadigden terzelfdertijd op de hoogte konden zijn van de periode waarin een aanvraag om een vergunning kon worden ingediend. Om te bewerkstelligen dat iedere gegadigde in beginsel gelijke kans had op de hoogte te zijn van de verdelingsprocedure, het aanvraagtijdvak en de toe te passen criteria was bovendien de enkele bekendmaking en inwerkingtreding van de gemeentelijke verordening niet voldoende. Een expliciete uitnodiging tot mededinging heeft niet plaatsgevonden. De in 2010 ingediende aanvraag is zonder zulke bekendmaking als eerste volledige aanvrage aangemerkt.

Aldus is geen passende mate van openbaarheid betracht. Dat is in strijd met de transparantieverplichting.

De Afdeling neemt dus in deze casus het advies van Widdershoven voor zover van toepassing over, inclusief de transparantieverplichting.

Een grote vraag die in ieder geval nog rest is of een contractuele verplichting tussen twee private partijen een beperking kan opleveren ten aanzien van de publieke verplichting om mededingingsruimte te garanderen. In dat geval zou het algemeen publiekelijk belang ondergeschikt zijn aan de contractuele verplichtingen tussen private partijen. Ik heb daarover mijn twijfels en heb in gedachten het Scala arrest van het Europese Hof van Justitie over de bouw van de schouwburg in Milaan die eigendom was van een particulier. De vraag die hier onlosmakelijk aan verbonden is, is hoe een contractuele beperking van de mededingingsruimte zich verhoudt tot de per definitie tijdelijkheid van schaarse vergunningen.

Dit wordt ongetwijfeld vervolgd.

[1] Staatsraad Advocaat-Generaal Widdershoven RvSt 25 mei 2016, nr. 201406676/2/A3, ECLI:NL:RVS:2016:1421

[2] ABRvS 6 november 2016, nr.201406676/1/A3, ECLI:NL:RVS:2016:2927