Schaarse vergunning te verdelen? Gelijke kansen en transparantie geboden!

Begin november 2016 deed de grote kamer van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State een belangrijke uitspraak (ECLI:NL:RVS:2016:2927) over de verdeling van schaarse vergunningen.

In deze uitspraak overweegt de Afdeling (in lijn met de conclusie van staatsraad advocaat-generaal Widdershoven van 25 mei 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1421) dat in het Nederlands recht een op het gelijkheidsbeginsel gebaseerde rechtsnorm geldt die ertoe strekt dat bij de verdeling van schaarse vergunningen door het bestuur op enigerlei wijze aan (potentiële) gegadigden ruimte moet worden geboden om mee te dingen naar beschikbare vergunningen.

Hieruit vloeit volgens de Afdeling voort dat schaarse vergunningen in beginsel niet voor onbepaalde tijd kunnen worden verleend omdat de houder van een vergunning voor onbepaalde tijd onevenredig wordt bevooroordeeld ten opzichte van nieuwkomers voor wie het nagenoeg onmogelijk is om nog toe te treden tot de markt.

Er moet door het bestuursorgaan mededingingsruimte worden gecreëerd volgens de Afdeling. Die ruimte kan worden beperkt in het wettelijk voorschrift (zoals een gemeentelijke verordening) dat in de schaarse vergunning voorziet. Het is echter niet toegestaan om mededingingsruimte geheel uit te sluiten. De Afdeling oordeelt verder dat als het wettelijk voorschrift de mededingingsruimte beperkt, in ieder geval geldt dat (de totstandkomingsgeschiedenis van) het wettelijk voorschrift ervan blijk moet geven dat het belang van het aanbieden van mededingingsruimte is meegewogen.

De Afdeling deelt verder de conclusie van de staatsraad advocaat-generaal dat het bestuursorgaan een passende mate van openbaarheid moet verzekeren met betrekking tot de beschikbaarheid van de schaarse vergunning, de verdelingsprocedure, het aanvraagtijdvak en de toe te passen verdelingscriteria. Deze duidelijkheid/transparantie moet uiteraard tijdig voor de start van de aanvraagprocedure worden verschaft en dient bekend te worden gemaakt op een zodanige wijze dat potentiële gegadigden daarvan kennis kunnen nemen.

Vervolgens toetst de Afdeling of in het onderhavige geval aan de voornoemde criteria is voldaan. Het betrof een geschil over – kort gezegd – een exploitatievergunning op grond van de gemeentelijke speelautomatenverordening. In deze verordening had de gemeenteraad van Vlaardingen bepaald dat de burgemeester bevoegd was om voor maximaal een speelautomatenhal een exploitatievergunning te verlenen. Deze hal moest bovendien gevestigd zijn in het gebied dat op een bij de verordening behorende kaart was aangegeven. Bij de vaststelling van de kaart had de raad de mededinging geen kenbare rol laten spelen. De Afdeling oordeelde dat er in het betreffende gebied feitelijk maar een locatie was waar deze speelautomatenhal kon worden gevestigd en dat er geen reëel alternatief bestond. Dit betekent volgens de Afdeling dat door deze kaart de (al tot een vergunning beperkte) mededinging volledig wordt uitgesloten omdat de toegang tot de markt feitelijk wordt voorbehouden aan degene die over de locatie beschikt. Daarmee is (de kaart die onderdeel uitmaakt van) de gemeentelijke verordening in strijd met het gelijkheidsbeginsel toegesneden op een locatie. Aan deze kaart wordt dan ook verbindende kracht ontzegd omdat de raad in zoverre zijn regelgevende bevoegdheid heeft overschreden.

Verder oordeelt de Afdeling dat er niet tijdig en op adequate wijze voorafgaand aan de verlening van de exploitatievergunning een passende mate van openbaarheid is betracht waardoor derden niet de kans hebben gehad om mee te dingen naar de exploitatievergunning. Dit is in strijd met het transparantiebeginsel.

Relevantie voor de praktijk

Deze uitspraak is relevant voor de verdeling van alle schaarse vergunningen die door bestuursorganen worden verleend. Niet alleen moet het bestuursorgaan tijdig en op adequate wijze kenbaar maken dat kan worden meegedongen naar een te verlenen schaarse vergunning, maar daarbij moet het bestuursorgaan ook aangeven hoe de verdelingsprocedure zal zijn en hoe de verdelingscriteria luiden. Bovendien mag de mededinging in de wettelijke regeling waarop de vergunning is gebaseerd, niet worden uitgesloten. Beperking van de mededinging in de wettelijke regeling is toegestaan als daarbij in ieder geval het belang van het aanbieden van mededinging (kenbaar) is meegewogen. Om in een later stadium niet voor verrassingen te komen te staan, is het raadzaam nu alvast de verordeningen (of andere wettelijke regelingen) op grond waarvan schaarse vergunningen worden verleend, tegen het licht te houden om te bezien of ze de hiervoor beschreven toets van de Afdeling kunnen doorstaan.

Deze bijdrage is ook gepubliceerd in de Nieuwsbrief Omgevingsrecht van SDU.