Afdeling bestuursrechtspraak oordeelt over gelijke kansen en transparantie bij de verdeling van schaarse vergunningen

Bij de verdeling van schaarse vergunningen moeten potentiële gegadigden gelijke kansen krijgen om in een transparante procedure mee te dingen naar zo’n vergunning. In een gemeentelijke verordening mogen beperkingen worden gesteld aan de mededinging, maar die mag daarmee niet volledig worden uitgesloten. Dit volgt uit een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van vandaag.

Verplichting om mededingingsruimte te creëren

De Afdeling deelt de conclusie van de staatsraad advocaat-generaal dat in het Nederlands recht een rechtsnorm geldt die ertoe strekt dat bij de verdeling van schaarse vergunningen door het bestuur op enigerlei wijze aan (potentiële) gegadigden ruimte moet worden geboden om naar de beschikbare vergunning(en) mee te dingen. Dat betekent dat op het moment dat er ruimte ontstaat een vergunning te verlenen, alle ondernemers in beginsel de mogelijkheid moet worden geboden mee te dingen naar de schaarse vergunning. Deze rechtsnorm is, aldus de Afdeling, gebaseerd op het gelijkheidsbeginsel dat in deze context strekt tot het bieden van gelijke kansen.

De Afdeling somt in de uitspraak de volgende verplichtingen op die voortvloeien uit deze rechtsnorm:

Schaarse vergunningen kunnen in beginsel niet voor onbepaalde tijd worden verleend.
De vergunninghouder wordt immers bij verlening voor onbepaalde tijd onevenredig bevoordeeld, omdat het voor nieuwkomers dan nagenoeg onmogelijk is om nog toe te treden tot de markt.

Het wettelijk voorschrift dat in de schaarse vergunning voorziet (vaak een gemeentelijke verordening) of andere besluiten (bijvoorbeeld een bestemmingsplan of omgevingsvergunning) kunnen de verplichting om mededingingsruimte te creëren beperken. Zo’n beperking kan evenwel niet zover gaan dat iedere mededingingsruimte volledig wordt uitgesloten. Het is weliswaar aan de eigenaar van een pand om te beslissen over de wijze waarop het pand wordt gebruikt en door wie, maar het bestuur moet het belang van het bieden van mededingingsruimte meewegen en hier blijk van geven.

Om gelijke kansen te realiseren moet het bestuur bij de vergunningverlening een passende mate van openbaarheid verzekeren met betrekking tot de beschikbaarheid van de schaarse vergunning, de verdelingsprocedure, het aanvraagtijdvak en de toe te passen criteria.
Het bestuur moet hierover tijdig voorafgaand aan de start van de aanvraagprocedure duidelijkheid scheppen, door informatie over deze aspecten bekend te maken via een zodanig medium dat potentiële gegadigden daarvan kennis kunnen nemen.

De verordening en vergunningverlening van de gemeente Vlaardingen voldoen niet aan deze verplichting

Korte weergave van de achtergrond

In Vlaardingen had een ondernemer al vanaf 1987 herhaaldelijk bij de gemeente geïnformeerd naar de mogelijkheid een speelautomatenhal te exploiteren in de gemeente. Het gemeentebestuur heeft hier nooit medewerking aan willen verlenen. In 2005 verscheen een persbericht van de gemeente Vlaardingen waarin stond dat het college op initiatief van de toenmalige eigenaar van het pand aan het Veerplein 132-134 had besloten de vestiging van een bioscoop, casino en restaurant in dat pand te onderzoeken. De eigenaar heeft aan de ondernemer laten weten dat zij vanaf 2004 met Hommerson in onderhandeling is over de mogelijkheden van de exploitatie van een speelautomatenhal in het pand.

Uiteindelijk stelt de gemeenteraad in 2008 een verordening vast waarin is bepaald dat de burgemeester bevoegd is voor maximaal één speelautomatenhal een exploitatievergunning te verlenen, gevestigd in het gebied zoals aangegeven op de bij deze verordening behorende kaart. Verder is bepaald welke stukken een ondernemer bij de aanvraag dient over te leggen. Zo dient de ondernemer een verklaring over te leggen waaruit blijkt dat hij gerechtigd is over de ruimte te beschikken. De inwerkingtreding van de verordening wordt echter uitgesteld totdat de ruimtelijke procedures voor het pand Veerplein 132-134 zijn afgerond. Hommerson dient al in 2010 – voor de inwerkingtreding van de verordening – een aanvraag in voor een exploitatievergunning. In 2011 worden de benodigde bouw- en exploitatievergunning verleend en wordt het bestemmingsplan gewijzigd voor deze locatie.

Kortom: uit alle stukken blijkt dat het gemeentebestuur de kansspelverordening heeft vastgesteld ten behoeve van een speelautomatenhal op de locatie Veerplein 132-134. De andere ondernemer kan zich hiermee niet verenigen, zeker nu hij al in 2005 heeft aangegeven een speelautomatenhal te willen exploiteren op de slechts op de 500 meter verderop gelegen locatie Westhavenkade 35/36.

De kaart bij de gemeentelijke verordening wijst ten onrechte maar één geschikte locatie aan

Het gebied dat op de bij de verordening behorende kaart is aangewezen omvat het Veerplein en één aansluitend blok. Het pand Veerplein 132-134 ligt binnen het aangewezen gebied. De Westhavenkade 35/36 valt buiten dit gebied. De Afdeling constateert dat de andere binnen het aangewezen gebied gelegen panden overwegend kleinschalige bebouwing is, waardoor het volgens de Afdeling niet aannemelijk is dat binnen het op de kaart aangewezen gebied naast het Veerplein 132-134 een alternatief voor de vestiging van een speelautomatenhal aanwezig is. Dit leidt de Afdeling tot de conclusie dat het er voor moet worden gehouden dat binnen het op de kaart aangewezen gebied geen alternatieve locaties aanwezig zijn. Doordat ook maar één vergunning kan worden verleend op grond van de verordening, betekent dit de mededinging volledig wordt uitgesloten: de toegang tot de markt wordt feitelijk voorbehouden aan de locatie Veerplein 132-134 en dus aan degene die over het pand op die locatie beschikt.

De raad heeft bij de afweging van de belangen de ruimte voor mededinging niet kenbaar een rol laten spelen. De vastgestelde gemeentelijke verordening is daarom volgens de Afdeling in strijd met het gelijkheidsbeginsel toegesneden op één concrete situatie.

Strijd met het gelijkheidsbeginsel is ook ontstaan doordat met de inwerkingtreding van de gemeentelijke verordening is gewacht totdat de bouwvergunningen waren verleend en het bestemmingsplan was vastgesteld. Dat de andere onderneming niet tegen deze besluiten en het bestemmingsplan is opgekomen, zodat deze besluiten onherroepelijk zijn geworden, doet daaraan volgens de Afdeling niet af, omdat zij daarmee niet had kunnen bereiken dat zij zelf in het pand Veerplein 132-134 of op een andere locatie een speelautomatenhal kon exploiteren.

Geen passende mate van openbaarheid bij beschikbaar komen vergunning geboden

De Afdeling beoordeelt vervolgens nog of de vergunningverlening voldoet aan de eisen die voortvloeien uit het gelijkheidsbeginsel. Ook dit is niet het geval.

Bij de verlening is als maatstaf de volgorde van binnenkomst van aanvragen gehanteerd. Deze maatstaf is volgens de Afdeling toegestaan, mits de potentiële gegadigden een gelijke kans hebben gehad om te kunnen wedijveren om het schaarse publieke recht.

De Afdeling oordeelt dat met de inwerkingtreding van de gemeentelijke verordening de mogelijkheid tot het verlenen van een exploitatievergunning voor een speelautomatenhal gecreëerd. Door de publicatie van de gemeentelijke verordening konden alle gegadigden op de hoogte zijn van de mogelijkheid om een vergunning te vragen.

In dit concrete geval heeft die publicatie echter pas in 2011 plaatsgevonden, terwijl partijen al sinds 2005 in onderhandeling met elkaar waren en Hommerson al in 2010 (14 maanden voor de publicatie van de gemeentelijke verordening) haar vergunningaanvraag heeft ingediend. De Afdeling oordeelt dat door deze gang van zaken geen passende mate van openbaarheid is betracht en in strijd met de transparantieverplichting is gehandeld.

Bovendien oordeelt de Afdeling dat de enkele bekendmaking en inwerkingtreding van de gemeentelijke verordening niet voldoende was om te kunnen bewerkstelligen dat iedere gegadigde in beginsel gelijke kans had op de hoogte te zijn van de verdelingsprocedure, het aanvraagtijdvak en de toe te passen criteria. Het gemeentebestuur heeft voor noch na de inwerkingtreding van de gemeentelijke verordening publiekelijk kenbaar gemaakt dat en gedurende welke periode het mogelijk was een aanvraag voor de exploitatie van een speelautomatenhal in te dienen. Een expliciete uitnodiging tot mededinging heeft dus niet plaatsgevonden. Potentiële gegadigden zijn ook niet op de hoogte gesteld van de verdelingsprocedure die van toepassing was noch van de duur van het aanvraagtijdvak en van de vergunningsvereisten. Derden hebben dus ten onrechte niet de kans gehad mee te dingen naar de exploitatievergunning.

Afronding

De Afdeling komt op basis van het voorgaande tot de conclusie dat aan de bij de gemeentelijke verordening behorende kaart verbindende kracht moet worden ontzegd wegens strijd met het beginsel van gelijke kansen.

Ook oordeelt de Afdeling de burgemeester bij de vergunningverlening heeft gehandeld in strijd met de transparantieverplichting door niet tijdig en adequaat bekend te maken dat en gedurende welke periode een aanvraag voor een exploitatievergunning voor een speelautomatenhal kon worden ingediend, welke eisen daaraan werden gesteld en welke verdelingsmaatstaven zouden worden gehanteerd.

Met deze uitspraak is een belangrijke stap gezet. De uitspraak zet duidelijk uiteen dat er een verplichting bestaat om mededingingsruimte te creëren en dat bij de verlening van een schaarse vergunning aan bepaalde transparantievereisten moet worden voldaan om te kunnen voldoen aan het gelijkheidsbeginsel. De rechtsnorm dat mededingingsruimte moet worden gecreëerd speelt niet alleen een rol bij de vergunningverlening, maar ook al bij de vaststelling van de verordening.

Deze uitspraak is niet alleen voor de kansspelsector van belang, maar ook voor alle andere schaarse vergunningen, alsmede voor schaarse subsidies, die gemeenten en andere overheden verlenen. Mocht u meer willen weten over de verdeling van schaarse vergunningen dan wijs ik u graag op mijn aan de Universiteit Leiden verdedigde proefschrift ‘Transparante en eerlijke verdeling van schaarse besluiten; een onderzoek naar de toegevoegde waarde van een transparantieverplichting bij de verdeling van schaarse besluiten in het Nederlandse bestuursrecht’.