Annotatie over ex nunc of ex tunc toetsing van handhavingsbesluiten in de bezwaarfase

In het juridische vakblad de Gemeentestem (Gst. 2017/102) is onlangs een annotatie verschenen van mr. Yuval Schönfeld over de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 21 december 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:3388). Dit artikel geeft een samenvatting van de uitgebreidere annotatie die u op deze pagina kunt downloaden.

De geannoteerde uitspraak is interessant vanwege de vraag of er bij het beslissen op bezwaar bij een handhavingszaak een toetsing ex nunc dan wel ex tunc moet worden verricht. Hoofdregel in het bestuursrecht is dat krachtens artikel 7:11, lid 1 Awb, indien het bezwaar ontvankelijk is, op grondslag daarvan een heroverweging van het bestreden besluit plaatsvindt. Als de heroverweging daartoe aanleiding geeft, herroept het bestuursorgaan het bestreden besluit en neemt het voor zover nodig in plaats daarvan een nieuw besluit (artikel 7:11, lid 2 Awb). De hoofdregel in het bestuursrecht is dat de heroverweging ten tijde van bezwaar moet gebeuren met inachtneming van alle feiten en omstandigheden die op dat moment aan de orde zijn, zoals bijvoorbeeld ook nieuwe wetgeving of beleid. Dit wordt een toetsing ex nunc genoemd. Indien in de bezwaarfase een beoordeling ex tunc plaatsvindt, dan wordt onderzocht of ten tijde van het nemen van het primaire besluit, op grond van de toen bestaande (juridische) situatie, dat besluit terecht was genomen. Bij handhavingskwesties wordt vaak een uitzondering gemaakt op de hoofdregel van de toetsing ex nunc en wordt in bezwaar dus ex tunc getoetst: was ten tijde van het opleggen van het (primaire) handhavingsbesluit sprake van een overtreding waartegen handhavend kon worden opgetreden of is terecht geweigerd om dat te doen?

De reden voor deze ex tunc toetsing in bezwaar is dat een toetsing ex nunc bij handhavingsbesluiten tot gevolg zou hebben dat als de overtreding in de bezwaarfase wordt opgeheven het bezwaar gegrond moet worden verklaard en het handhavingsbesluit moet worden herroepen. Er is dan, bij een ex nunc toetsing, geen sprake meer van een overtreding. De overtreder zou dan tot korte tijd voor de beslissing op bezwaar de overtreding kunnen voortzetten zonder een sanctie te riskeren.

Het bevoegd gezag heeft in de geannoteerde uitspraak aan de overtreder onder oplegging van een last onder dwangsom gelast om twee gebouwen te slopen dan wel te veranderen tot hetgeen omgevingsvergunningvrij is toegestaan. Het bevoegd gezag had bij besluit van 17 juni 2014 (het primaire besluit) besloten tot handhaving omdat de totale oppervlakte van de bijgebouwen strijdig was met de geldende beheersverordening. Van belang was in deze casus wat omgevingsvergunningvrij kon worden gebouwd op grond van het Besluit omgevingsrecht (verder: Bor). Hierbij speelde een rol dat de beslissing op bezwaar is genomen op 12 december 2014. Dit is ná de verruiming van de mogelijkheden tot vergunningvrij bouwen in Bijlage II Bor per 1 november 2014 (Stb. 2014, nr. 333). Aangezien op het moment van de beslissing op bezwaar (12 december 2014) de wijziging van bijlage II Bor rechtskracht had verkregen, moest worden beoordeeld of bij de heroverweging in bezwaar met deze omstandigheid rekening moest worden gehouden (een toetsing ex nunc) of dat alleen diende te worden getoetst aan het recht zoals dat gold ten tijde van het primaire besluit van 17 juni 2014 tot het opleggen van de last onder dwangsom (een toetsing ex tunc). Volgens de Afdeling diende toch wel rekening te worden gehouden met de nieuwe wetgeving en werd dus, ook bij de toetsing van een handhavingsbesluit, ex nunc getoetst. Bij inmiddels gewijzigde van kracht zijnde regelgeving dan wel een op handen zijnde wijziging van regelgeving dient er dus toch in bezwaar een beoordeling ex nunc te worden verricht.

In de annotatie wordt dieper ingegaan op de ex nunc versus ex tunc-toetsing van handhavingsbesluiten in bezwaar en de achtergronden hiervan en wordt onderzocht wanneer sprake zou kunnen zijn van een ‘op handen zijnde wijziging van regelgeving. Ook wordt beschreven in welke fase van het wetgevingsproces een dergelijke wijziging van regelgeving zich dient te bevinden wil er bij de besluitvorming in bezwaar op geanticipeerd mogen worden.

De gehele annotatie is hier te vinden.