Herformulering ‘checklist’ voor onderzoeken die ten grondslag worden gelegd aan een invorderingsbesluit

Op 3 mei 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:1179) heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) een interessante uitspraak gedaan over de invordering van verbeurde dwangsommen. Met deze uitspraak heeft de Afdeling namelijk de eisen die moeten worden gesteld aan een feitenvaststelling die vervolgens ten grondslag wordt gelegd aan een invorderingsbesluit, geherformuleerd.

Oorspronkelijke eisen aan invorderingsbesluit

Deze eisen werden voor het eerst geformuleerd in de uitspraak van de Afdeling van 13 juni 2012 (ECLI:NL:RVS:2012:BW8183). In die uitspraak werd aan een bedrijf een last onder dwangsom opgelegd wegens overtreding van een geurvoorschrift uit de milieuvergunning, waarna de verbeurde dwangsom werd ingevorderd. Het bedrijf voerde in hoger beroep bij de Afdeling aan dat de geurwaarnemingen die aan het invorderingsbesluit ten grondslag waren gelegd niet objectief en niet controleerbaar waren. De Afdeling volgde het standpunt van het bedrijf en formuleerde daarbij de volgende eisen:

“Aan een invorderingsbesluit dient naar het oordeel van de Afdeling een deugdelijke en controleerbare vaststelling van relevante feiten en omstandigheden ten grondslag te liggen. Dit brengt met zich dat de waarneming van feiten en omstandigheden die leiden tot verbeurte van een dwangsom dient te worden gedaan door een terzake deskundige medewerker van het bevoegd gezag en dat bevindingen op schrift worden gesteld. Het geschrift dient in beginsel ten minste te bevatten de plaats, het tijdstip en de datum van de waarneming, een inzichtelijke beschrijving van de gehanteerde werkwijze en een inzichtelijke beschrijving van hetgeen is waargenomen. Dit geschrift dient voorts te zijn voorzien van een ondertekening door de opsteller en een dagtekening.”

Sindsdien zijn de eisen zoals geformuleerd in de uitspraak van 13 juni 2012 toegepast in andere (bestuursrechtelijke) zaken, waarbij de Afdeling zo nu en dan deze eisen nuanceerde. (ABRvS 25 juli 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BX2610, ABRvS 13 november 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1911 en ABRvS 30 juli 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2899)

Herformulering eisen invorderingsbesluit

Met de uitspraak van 3 mei 2017 heeft de Afdeling echter aanleiding gezien omwille van de duidelijkheid de eisen die moeten worden gesteld aan een feitenvaststelling die ten grondslag wordt gelegd aan een invorderingsbesluit te herformuleren. Voordat in zal worden gegaan op de herformulering van deze eisen, wordt eerst de inhoud van de zaak van 3 mei 2017 behandeld.

In deze uitspraak is door het college van Gedeputeerde Staten van Zuid-Holland een last onder dwangsom opgelegd aan Abengoa Bioenergy Netherlands B.V. (‘Abengoa’, een inrichting voor de productie van bio-ethanol) voor het overtreden van de voorschriften van de aan haar verleende vergunning op grond van de Wet milieubeheer. Abengoa is tijdens de hoger beroepsprocedure failliet verklaard en het hoger beroep is door de curator overgenomen. De curator voert vervolgens aan dat de feitenvaststelling die ten grondslag ligt aan het invorderingsbesluit niet voldoet aan de daarvoor op grond van de jurisprudentie van de Afdeling geldende eisen dan wel aan de eisen die worden gesteld in de last onder dwangsom. Zo zouden de medewerkers van DCMR niet zijn aangesteld als toezichthouder met betrekking tot provinciale handhavingsaangelegenheden (maar alleen voor gemeentelijke handhavingsaangelegenheden) en het reukvermogen van de medewerkers van de DCMR zou onvoldoende getraind zijn om vast te kunnen stellen wanneer geur afkomstig was van het bedrijf van Abengoa (m.a.w. onvoldoende deskundige medewerkers). Ook zouden de verslagen die ten grondslag liggen aan het invorderingsbesluit niet voldoen aan het vereiste van een ondertekening. De curator voerde nog meer argumenten aan, maar in deze bijdrage worden slechts bovengenoemde argumenten behandeld.

Voordat de Afdeling toekomt aan de inhoudelijke beoordeling van het standpunt van de curator, wijst zij de curator erop dat hij uitgaat van een te strikte lezing van de in de jurisprudentie geformuleerde eisen met betrekking tot de feitenvaststelling bij invorderingsbesluiten. In dat kader verwijst de Afdeling naar de uitspraak van 13 juni 2012 en de nuanceringen die door de Afdeling hierop zijn aangebracht.

Vervolgens herformuleert de Afdeling de eisen van de uitspraak 13 juni 2012 als volgt:

“Aan een invorderingsbesluit dient een deugdelijke en controleerbare vaststelling van relevante feiten en omstandigheden ten grondslag te liggen. Dit brengt met zich dat de vaststelling of waarneming van feiten en omstandigheden die leiden tot verbeurte van een dwangsom dient te worden gedaan door een ter zake deskundige medewerker van het bevoegd gezag, door een ter zake deskundige persoon in opdracht van het bevoegd gezag of door een ter zake deskundige persoon wiens bevindingen het bevoegd gezag voor zijn rekening heeft genomen. De vastgestelde of waargenomen feiten en omstandigheden dienen op een duidelijke wijze te worden vastgelegd. Dat kan geschieden in een schriftelijke rapportage, maar in bepaalde gevallen ook met foto’s of ander bewijsmateriaal. Duidelijk moet zijn waar, wanneer en door wie de feiten en omstandigheden zijn vastgesteld of waargenomen en welke werkwijze daarbij is gehanteerd. Voor zover de vastgestelde feiten en omstandigheden in een geschrift zijn vastgelegd, dient een inzichtelijke beschrijving te worden gegeven van hetgeen is vastgesteld of waargenomen. Een schriftelijke rapportage dient voorts in beginsel te zijn voorzien van een ondertekening door de opsteller en een dagtekening. Aan het ontbreken van een ondertekening en een dagtekening kan worden voorbijgegaan, indien op andere wijze kan worden vastgesteld dat de opsteller van de rapportage degene is die de daarin vermelde feiten en omstandigheden heeft vastgesteld of waargenomen en wanneer die vaststelling of waarneming heeft plaatsgevonden.”

Voor wat betreft het standpunt van de curator dat de medewerkers van DCMR onbevoegd zouden zijn, oordeelt de Afdeling dat uit de jurisprudentie van de Afdeling niet volgt dat iemand moet zijn aangesteld als toezichthouder om een ter zake deskundige medewerker van het bevoegd gezag in de zin van deze jurisprudentie te kunnen zijn.

Voldoende is in zoverre dat indien de betrokkene een medewerker is van het bevoegd gezag, hij werkzaam is onder de verantwoordelijkheid van dat gezag en deskundig kan worden geacht. De Afdeling neemt daarbij in overweging dat alle medewerkers van DCMR een opleiding en training hebben gevolgd om vaardigheid in het herkennen van geuren te verkrijgen. De curator heeft niet aannemelijk gemaakt dat deze opleiding en training niet toereikend zouden zijn voor het herkennen van de (karakteristieke) geur van het bedrijf Abengoa. Weliswaar verwijst de curator naar protocollen, maar dat laat onverlet dat deze protocollen nog niet golden ten tijde van de geurwaarnemingen die ten grondslag liggen aan het invorderingsbesluit. Bovendien kan de afwezigheid daarvan, niet leiden tot het oordeel dat het reukvermogen van de medewerkers onvoldoende was.

Overigens merkt de Afdeling op dat de feitenvaststelling ook kan plaatsvinden door een ter zake deskundig persoon in opdracht van het bevoegd gezag of door een ter zake deskundig persoon wiens bevindingen het bevoegd gezag voor zijn rekening heeft genomen. Het standpunt van de curator dat de medewerkers van DCMR niet bevoegd zouden zijn, laat de Afdeling snel achter zich nu zij vindt dat het standpunt van de curator niet tot een ander oordeel leidt.

Voor zover de curator aanvoert dat de verslagen die ten grondslag liggen aan het invorderingsbesluit niet voldoen aan het vereiste van ondertekening omdat de handtekeningen ontbreken, stelt de Afdeling dat in sommige gevallen daaraan voorbij kan worden gegaan indien op andere wijze kan worden vastgesteld dat de opsteller van de rapportage degene is die de daarin vermelde feiten en omstandigheden heeft vastgesteld of waargenomen en wanneer die vaststelling of waarneming heeft plaatsgevonden. Nu het college in hoger beroep ondertekende verklaringen van de betrokken medewerkers heeft overgelegd waarin is verklaard dat de verslagen toen door hen zijn opgesteld, is het standpunt van de curator volgens de Afdeling onvoldoende om aan de verslagen bewijskracht te ontzeggen.

Opmerkingen

Bij vergelijking van de door de Afdeling gehanteerde overwegingen uit 2012 en 2017, valt op dat de Afdeling het criterium ‘ter zake deskundig’ nader heeft gedefinieerd in die zin dat zij dit criterium heeft verruimd:

ter zake deskundige medewerker van het bevoegd gezag (oud);

ter zake deskundig persoon in opdracht van het bevoegd gezag (nieuw) of een

ter zake deskundig persoon wiens bevindingen het bevoegd gezag voor zijn rekening heeft genomen (nieuw).

Met deze formulering (van kwalificatie 2) wordt ruimte geboden voor het bevoegd gezag om adviesbureaus in te huren die onderzoek doen, maar de vraag rijst of derden, zoals bewoners, kunnen kwalificeren als ter zake deskundig wanneer zij bewijs aandragen bij het bevoegd gezag van een overtreding (in het kader van kwalificatie 3).

Voorts blijkt uit de nieuwe formulering dat waargenomen feiten en omstandigheden niet alleen schriftelijk kunnen worden vastgelegd, maar ook door middel van foto’s of ander bewijsmateriaal. Uit de jurisprudentie blijkt dat het hanteren van ander bewijsmateriaal zoals foto’s kan worden toegelaten om onomstotelijk vast te stellen dat bijvoorbeeld ten tijde van de controle niet aan de last was voldaan. (ABRvS 25 juli 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BX2610) Wel moet uit dit bewijsmateriaal duidelijk zijn waar, wanneer en door wie de feiten en omstandigheden zijn vastgesteld of waargenomen en welke werkwijze daarbij is gehanteerd, gelet op de nieuwe formulering van de Afdeling.

Bovendien valt op dat in de uitspraak van 13 juni 2012 de Afdeling nog meewoog dat het ontbreken van een dagtekening en handtekening onder de verslagen, die ten grondslag werden gelegd aan het invorderingsbesluit niet voldeden aan de daaraan te stellen minimumeisen. Onduidelijk is of het college heeft getracht het ontbreken van de handtekeningen achteraf te herstellen in die uitspraak. Uit de uitspraak van 3 mei 2017 lijkt te kunnen worden afgeleid dat het ontbreken van een handtekening dan wel dagtekening eenvoudig kan worden hersteld.

Naar aanleiding van de uitspraak van 3 mei 2017 zal de nodige jurisprudentie volgen. De vraag is echter of de herformulering van de Afdeling zal leiden tot veel nieuwe jurisprudentie.