Conclusie A-G over invordering: vaarwel (scherpe kantjes) formele rechtskracht?

Op 4 april 2018 verscheen de conclusie van A-G Wattel over de bijzondere omstandigheid bij invordering en kostenverhaal. In dit blog vat ik samen wat de A-G zegt en wat hier zo interessant aan is.

Wat zegt de A-G?

De onderstaande samenvatting in mijn woorden doet geen recht aan het detail en de nuances in de conclusie, maar is denk ik wel de kern van het betoog van de A-G:

Het bestuursorgaan moet invorderen tenzij er bijzondere omstandigheden zijn.

Het is aan de overtreder om bijzondere omstandigheden aannemelijk te maken.

De bijzondere omstandigheid is in de kern een toetsing van het invordering- of kostenverhaalbesluit aan artikel 3:4 Awb (het evenredigheidsbeginsel).

Bijzondere omstandigheden zijn anders bij dwangsommen dan bij kostenverhaal. Dat komt omdat de invordering van dwangsommen volgens de A-G “geen concreet herstel” beoogt (ro. 7.3.11), terwijl kostenverhaal dat wel doet. Dwangsommen zijn volgens de A-G “windfall profit” voor het bestuursorgaan terwijl het kostenverhaal “schadevergoeding” is voor door de overheid gemaakte kosten.

Bijzondere omstandigheden bij kostenverhaal zijn: (i) beperkte verwijtbaarheid overtreding, (ii) onredelijk of onnodige kosten; (iii) te korte begunstigingstermijn; (iv) schending fundamentele rechten overtreder; (v) verwijtbaar handelen overheid; (vi) schending vertrouwens- of gelijkheidsbeginsel; (vii) schending verdedigingsbeginsel; (viii) draagkracht (alleen als overtreder onder beslagvrije voet wordt geduwd of geen toegang tot de WSNP krijgt) en (ix) onevenredige cumulatie herstelsancties.

Bijzondere omstandigheden bij dwangsommen zijn: (i) overmacht, (ii) verwijtbaar handelen overheid; (iii) schending vertrouwens- of gelijkheidsbeginsel; (iv) als invordering misbruik van bevoegdheid zou zijn; (v) materieel aan de last is voldaan; (vi) draagkracht (alleen als overtreder onder beslagvrije voet wordt geduwd of geen toegang tot de WSNP krijgt) en (vii) onevenredige cumulatie herstelsancties.

Het zegt iets over de kwaliteiten van de A-G dat in twee maanden tijd een conclusie met dit detailniveau tot stand is gekomen over wat toch een vrij droog technisch onderwerp is waarmee hij doorgaans weinig mee te maken zal hebben, terwijl de conclusie zelf ook nog eens gewoon lekker weg leest. Dat verdient respect. Ik ben het alleen niet helemaal met hem eens op alle punten. Op veel punten wel overigens, maar op een paar cruciale punten niet. Daar ga ik je echter niet mee vervelen – de geïnteresseerden kunnen de conclusie openen, “ctrl+f” indrukken en “Sanders” intikken. Voor de geïnteresseerden die alleen willen weten waar de A-G het écht niet met mij eens is, is de zoekterm “anders dan Sanders” aangewezen (gelukkig maar 1 hit). Voor een algemeen beeld van hoe mijn opvattingen over zijn gekomen op de A-G is de zoekterm “ik acht zijn uitgangspunten streng” aangewezen (gelukkig ook maar 1 hit).

Vaarwel aan (de scherpe kantjes van) de formele rechtskracht?

Waar het echt spannend gaat worden voor het hele bestuursrecht is iets waar de conclusie eigenlijk helemaal niet over gaat: de formele rechtskracht. Daar is geen conclusie over gevraagd, maar het hangt ontegenzeggelijk samen met de onderwerpen waar wél een conclusie over is gevraagd.

Een van de grootste problemen bij invordering is dat overtreders heel vaak simpelweg te laat zijn met hun argumenten. Ze laten dan bijvoorbeeld de last onder dwangsom onaantastbaar worden en komen pas op tegen de latere invorderingsbeschikking. De formele rechtskracht verzet zich dan tegen het alsnog beoordelen van de dwangsombeschikking. Dan kan het gebeuren dat een evident onrechtmatige sanctiebeschikking toch ten uitvoer wordt gelegd. A-G Wattel zegt in r.o. 8.5 daarover het volgende:

“Dat formeel-rechtskrachtige belastende beschikkingen soms worden uitgevoerd hoewel met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid vast staat dat zij bij tijdig bezwaar (deels) onrechtmatig bevonden zouden zijn, draagt niet bij aan het begrip dat de adressaten van die beschikkingen kunnen opbrengen voor de overheid, maar ik geef toe dat ook ik geen oplossing uit mijn mouw schudt. Zoals Sanders het geldende recht verontrustend treffend samenvat: “voert men het argument niet tijdig tegen de juiste beschikking aan, dan is dat argument vrijwel kansloos”. (zie noot 255) Hoe goed dat argument ook is. Dat is justitiabelen niet steeds uit te leggen. Deze stand van zaken zal vooral bestuursorganen, juristen en uiteraard bepaalde derde-belanghebbenden aanspreken.”

De verrassing is vervolgens dat de A-G zijn conclusie afsluit door toch nog een (gedeeltelijke?) oplossing uit zijn mouw te schudden:

“(enigszins buiten de orde van uw vragen): […] De invorderings- en verhaalbeschikking dient ertoe alle bestuursrechtelijke vragen bij de bestuursrechter te concentreren, maar het gevolg van haar introductie is ook dat de justitiabele niet met twee, maar met drie rechtskundig afgescheiden compartimenten zit ((i) lastopleging; (ii) invorderings- of verhaalbeschikking; en (iii) executie. Is bezwaar of beroep ingesteld tegen de initiële last, dan moet na onherroepelijk worden van die onherroepelijkheid uitgegaan worden, maar als in fase (i) geen rechtsmiddelen zijn gebruikt en in fase (ii) rijst gerede twijfel aan de rechtmatigheid van fase (i), dan zouden mijns inziens – uitsluitend voor de beoordeling van de redelijkheid van invordering en verhaal – in fase (ii) ook fase (i)-kwesties aan de orde moeten kunnen komen. Dat doet geen afbreuk aan de handhaving(sdreiging). Ook hier past een zeker onderscheid tussen dwangsominvordering en kostenverhaal. Er zal zelden aanleiding zijn om kostenverhaal te beperken naarmate het laten lopen van fase (i) minder verschoonbaar was. Maar nu invordering van ineffectief gebleken dwangsommen vooral afschrikking (en geen schadevergoeding) dient en tot voordeel voor het bestuursorgaan leidt met de geur van ongerechtvaardigde verrijking als de onherroepelijk geworden last materieel niet deugde (en de kosten al verhaald zijn of kunnen worden), kan invordering van een dwangsom die materieel misplaatst geacht kan worden eerder disproportioneel zijn.”

Een belangrijke aanvulling hierop is nog te vinden in r.o. 8.10:

“Voor alle duidelijkheid: ik bepleit dus niet om in fase (ii) alsnog fase (i) dunnetjes over te gaan doen en de lastbeschikkingen alsnog te vernietigen als zij niet deugen. Ik bepleit om hen in stand te laten (formele rechtskracht), maar de vraag of en in hoeverre zij, indien wél aangevochten, géén stand gehouden zouden hebben, als daarover gerede twijfel bestaat, te betrekken bij de vraag hoe (on)redelijk het is om de kosten van de toegepaste bestuursdwang te verhalen en vooral om de verbeurde dwangsommen in te vorderen. Ik zou mij kunnen voorstellen dat als dat niet redelijk is, niet verder ingevorderd/verhaald wordt dan nodig om de kosten te dekken.”

Op dit moment voel je je misschien een beetje genept door de titel van dit blog. “Hoezo ‘vaarwel (scherpe kantjes) formele rechtskracht’ Thomas, de A-G zegt toch gewoon dat we de formele rechtskracht moeten behouden? Heb je de conclusie soms niet goed gelezen?“

Heb ik de conclusie wel goed gelezen?

Het antwoord op die vraag kunnen we vinden in r.o. 7.2.2.3 waarin de A-G de uitspraak van de Afdeling van 20 september 2017 bespreekt. In die uitspraak deed de Afdeling precies wat de A-G hier bepleit. De A-G zegt daarover:

“Sanders ziet [in deze uitspraak] een opzij zetten van de formele rechtskracht van de last en daarmee is hij het niet eens. (zie noot 218) Ik lees in de uitspraak echter dat u juist uitgaat van de formele rechtskracht van de opgelegde last en slechts de rechtmatigheid van de invorderingsbeschikking beoordeelt. Ik lees er in dat u die beschikking onrechtmatig acht wegens misbruik van bevoegdheid. Maar ook als men er een terzijdestelling van formele rechtskracht in moet lezen, kan de uitspraak slechts toegejuicht worden.”

Met andere woorden: ik heb de conclusie denk ik wel goed gelezen. De A-G en ik hebben het over hetzelfde, maar ik kwalificeer het gewoon anders dan de A-G. Ter zijde: Willemien den Ouden noemt de benadering van de Afdeling (en de A-G) treffend “de u-bocht van de evenredigheid” (zie haar noot in AB 2017/422).

In mijn AB noot over de uitspraak van 20 september 2017 (AB 2017/356) viel ik vrij scherp uit tegen die uitspraak (klik hier voor het stuk). Waar A-G Wattel nog vrij diplomatiek uitspreekt dat ik het er ‘niet mee eens ben’, maakten de kronikeurs van het NTB (NTB 2018/13) ervan dat ik een ‘invasieve exoot’ aan het ‘wegjagen’ was. Niet geheel onbegrijpelijk overigens. Achteraf bezien heb ik denk ik de fout gemaakt dat ik een AB noot heb gebruikt (misbruikt?) voor een opiniestuk, maar dat ter zijde.

Wat is mijn probleem hiermee?

Mijn kritiek is echter ongewijzigd en is de volgende. Ik vind dat als een onherroepelijke (en dus geldige en rechtmatige) dwangsombeschikking in het kader van de toetsing van een ander besluit (de invorderingsbeschikking) toch onrechtmatig wordt geacht en daarom (gedeeltelijk) niet mag worden uitgevoerd, daarmee – hoe je het ook wendt of keert – de rechtmatigheid en rechtsgeldigheid van die dwangsombeschikking worden aangetast. Daarmee dus wordt dus ook de leer van de formele rechtskracht omzeild/ondergraven. Ik vind die leer van groot belang voor de rechtszekerheid en ik vind de rechtszekerheid zo belangrijk dat ik de bijtijds onredelijke gevolgen van de formele rechtskracht verteerbaar vind.

Als de A-G wordt gevolgd in zijn opvatting dat de formele rechtskracht niet wordt ondergraven, dan vind ik dat het op zijn allerminst genomen niet consistent is met de leer van de formele rechtskracht. Die leer houdt immers in dat een onaantastbare beschikking in het belang van de rechtszekerheid wordt geacht rechtsgeldig en rechtmatig te zijn. Zoals Van Ettekoven de formele rechtskracht zelf ooit omschreef: “[s]impel gezegd: het moet een keer klaar zijn” (zie O&A 2006/3, p.12). De benadering van de A-G (en niet te vergeten: de Afdeling in de uitspraak van 20 september 2017) is in feite: ‘ok, het moet een keer klaar zijn, behalve als het écht onredelijk is, dan is het toch niet klaar’. Ik ben het daar gewoon principieel niet mee eens. Klaar is volgens mij gewoon klaar.

Dat gezegd hebbende: de A-G heeft echt wel een punt dat het allemaal onredelijk kan uitpakken, dat ontken ik niet. Sterker nog, ik ben het hartgrondig met hem eens. Ik kom echter tot de conclusie dat deze uitkomst onontkoombaar samenhangt met de keuze voor het besluit als rechtsingang in het bestuursrecht, de korte bezwaar- en beroepstermijnen in het bestuursrecht en het hanteren van de leer van de formele rechtskracht. Als we niet meer bereid zijn om de bijtijds onredelijke gevolgen van die drie dingen te accepteren, dan moeten we maar eens het VAR preadvies “Het besluit voorbij” en het proefschrift van Tijn Kortmann uit de kast halen en hele andere richtingen opgaan met het bestuursrecht. Of we moeten iets doen aan de relatief korte bezwaar- en beroepstermijnen in het bestuursrecht. Die richting lijkt de A-G soms ook op te gaan als (zie r.o. 7.2.2.3):

“Dat een geschil eens ten einde moet komen kan mijns inziens geen rechtvaardiging zijn voor het evident ten onrechte opeisen van een groot geldbedrag indien de materiële niet-overtreder, zoals in Nederland, maar zes weken de kans heeft om te beseffen dat hij een geschil had moeten beginnen hoewel hij gelijk heeft.”

Een terecht punt, maar mijn argument is dat het probleem dan niet zozeer de rechtsregel ‘klaar is klaar’ (de formele rechtskracht) is, maar dat de overtreder: “maar zes weken de kans heeft om te beseffen dat hij een geschil had moeten beginnen”. Dan moeten we daar eens goed naar gaan kijken en niet de rechtszekerheid gaan aantasten door de formele rechtskracht te gaan ondermijnen.

Hoe dan ook, als we deze richting inslaan wordt het denk ik een heel groot hellend vlak. Wanneer is een onherroepelijk dwangsombesluit zó onrechtmatig dat hij niet meer mag worden uitgevoerd? We zeggen wel eens dat ondoorzichtige wetgeving een ‘lawyers paradise’ is omdat het zoveel werk oplevert. Dit wordt denk ik echter niet zozeer een ‘lawyers paradise’, maar eerder een ‘judges hell’. Alleen al omdat de gemiddelde advocaat van een overtreder gewoon elke keer in elke procedure weer de hele dwangsombeschikking aan de orde gaat stellen. Want ja, kennelijk kan dat dan leiden tot het voorkomen van de invordering, dus dan is hij het toch aan zijn cliënt verplicht om het onderste uit de kan te halen door de dwangsombeschikking integraal ter discussie te stellen?

Maar goed, ik ben geen Staatsraad (gelukkig maar voor de burger: als ik het goed begrijp was het dan allemaal nog strenger geweest!): dus wat doet mijn mening er eigenlijk toe? Als ik nu geld zou moeten inzetten zou ik mijn geld daarom toch maar inzetten op dat de A-G de Afdeling weet te overtuigen, al is het maar omdat de uitspraak van 20 september 2017 een teken aan de wand is van de opvattingen die kennelijk al bij de Afdeling leven.

Beroep helaas ingetrokken

Als de Afdeling hier in mee zou gaan dan denk ik dat de gevolgen niet beperkt zullen blijven tot dit beperkte technische onderwerp, maar ook bij andere (keten)besluitvorming (b.v. terugvordering subsidies, terugvordering uitkeringen) enorme gevolgen gaat hebben. En wie ‘formele rechtskracht’ hoort, denkt verder automatisch aan overheidsaansprakelijkheid. Betekent deze benadering bijvoorbeeld dat we straks in civiele schadeprocedures van de civiele rechter mogen verlangen dat hij toch iets gaat vinden over de rechtmatigheid van het dictum van het besluit, hoe onherroepelijk het ook is? Ik weet het niet, maar de uitspraak had zo maar eens een aardverschuiving veroorzaken. Helaas blijkt uit het persbericht dat die uitspraak er niet gaat komen omdat het beroep is ingetrokken. Wat een anti-climax. Het is gissen wat er nu met deze conclusie gaat gebeuren. Gaat de Afdeling de conclusie in een andere zaak gebruiken en de Grote Kamer in die zaak opnieuw bijeenroepen? De tijd zal het leren.