Wees gewaarschuwd: waarschuwing bij uitzondering besluit

Op 2 mei heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (“Afdeling”) bevestigd dat een waarschuwing soms een besluit in de zin van artikel 1:3 Awb is. Deze vraag speelde in een zaak waarbij de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (“Minister”) een bezwaar tegen de weigering tot intrekking van een waarschuwing niet-ontvankelijk achtte. Volgens de Minister was de weigering tot intrekking van de waarschuwing geen besluit; de waarschuwing zelf was dat immers ook niet. De rechtbank was het hiermee eens. De Afdeling kwam, conform de conclusie van Staatsraad Advocaat-Generaal (“A-G”) Widdershoven, echter tot een ander oordeel.

De aard van de waarschuwing

De Afdeling maakt onderscheid tussen waarschuwing op grond van een wettelijk voorschrift en waarschuwingen gebaseerd op beleidsregels van de handhaver, waarbij enkel het eerstgenoemde type waarschuwing een besluit kan zijn waartegen bezwaar en beroep openstaat, aldus de Afdeling. Hiermee volgt de Afdeling de conclusie van de A-G: een waarschuwing is enkel een besluit wanneer de waarschuwing een “essentieel onderdeel is van een sanctieregime“. Dan is er namelijk sprake van een rechtsgevolg, bijvoorbeeld omdat een bepaalde handhavingsbevoegdheid (stillegging, hogere boete o.i.d.) niet kan worden uitgeoefend zonder voorafgaande waarschuwing. De rechtspositie van de ‘gewaarschuwde’ wordt ook gewijzigd. Zoals ook in het onderhavige geval.

Uitspraak niet – geheel – nieuw

Hoewel het wellicht verleidelijk is om te denken dat deze uitspraak baanbrekend is, is het oordeel dat een waarschuwing gebaseerd op de wet een besluit is niet – geheel – nieuw.

De hoofdregel wat betreft waarschuwingen was en is dat een waarschuwing in beginsel slechts een feitelijke handeling is (en aldus geen publiekrechtelijke rechtshandeling). Deze uitspraak, tezamen met eerdere uitspraken van zowel de Afdeling als het College van Beroep voor het Bedrijfsleven en de Centrale Raad van Beroep, vormt een uitzondering op deze hoofdregel.

Op basis van eerdere jurisprudentie was het al zo dat een zogenoemde wettelijke ‘handhavingsladder’ voor rechtsgevolg kon zorgen en dus kon leiden tot een appellabel besluit bij de bestuursrechter. Wat betreft een dergelijke handhavingsladder in beleidsregels was de jurisprudentie minder helder: de verstandige advocaat deed er goed aan zekerheidshalve wel bezwaar te maken – omdat er ook kans was op een meer strategische toepassing van het besluitbegrip door de bestuursrechter.

Hoe nu verder?

Twee voorbeelden voor de praktijk: één situatie waarin de waarschuwing aan te merken is als besluit (en waartegen je dus tijdig rechtsmiddelen dient aan te wenden) en één situatie waarin dat niet het geval is:

Artikel 17b van de Wet Arbeid Vreemdelingen vereist dat de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid een waarschuwing afgeeft alvorens de werkzaamheden van de overtreder voor ten hoogste drie maanden stil te kunnen leggen of de aanvang van de werkzaamheden tegen te kunnen houden. Aangezien afgifte van de waarschuwing hier een toepassingsvoorwaarde is voor de handhavingsbevoegdheid, is de waarschuwing een besluit.

De Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit heeft algemene en specifieke beleidsregels afgegeven die inzicht bieden in de wijze waarop zij haar bevoegdheden uitoefent. In de beleidsregels voor de attractie- en speeltoestellen, bijvoorbeeld, komt naar voren dat voor een bepaald soort overtreding – een zogenoemde klasse C-overtreding – eerst een waarschuwing wordt afgegeven voordat handhavend wordt opgetreden. De Warenwet en artikel 3a van het Warenwetbesluit zwijgen over de afgifte van waarschuwingen waardoor er geen sprake is van een vereiste wettelijke grondslag. Een waarschuwing op grond van deze beleidsregels kan aldus niet gezien worden als een besluit in de zin van artikel 1:3 Awb.

Uitspraak niet onverwacht

Het is goed om te onthouden dat de hoofdregel (én praktijk) blijft dat een waarschuwing slechts een feitelijke (toezichts)handeling is: slechts een briefje waarbij wordt geconstateerd dat de toezichthouder van mening is dat er een overtreding plaatsvindt en waarschuwt dat als binnen een bepaalde tijdspanne de overtreding niet wordt verholpen handhaving kan volgen.

Een andere uitkomst is ook moeilijk denkbaar omdat je dan te maken zou kunnen krijgen met gekunstelde constructies van gepretendeerde bevoegdheden, of andere lastige situaties omdat de toezichthouder – die feitelijk meestal de waarschuwing uitschrijft – geen bestuursorgaan is of niet de bevoegdheid heeft besluiten te nemen.

Ook het onderscheid tussen de – harde – wettelijke grondslag en de – softere – grondslag van de beleidsregels lijkt verstandig. Een als besluit gekwalificeerde waarschuwing heeft immers rechtsgevolg. Het zou onwenselijk zijn om het aan de discretionaire bevoegdheid van de betreffende overheid over te laten of bepaalde waarschuwingen al dan niet gezien worden als besluit in de zin van de Awb – en dus of daartegen bestuursrechtelijke bescherming tegen openstaat. Dergelijke keuzes dienen overgelaten te worden aan de wetgever.

Uitspraak

Conclusie

Eerdere uitspraken:

ABRvS 8 september 2004 , ECLI:N:RVS:2004:AQ9962

CBb 8 mei 2014, ECLI:NL:CBB:2014:187.