Programma Aanpak Stikstof omzeilen met ADC-toets?

Het Programma Aanpak Stikstof kan worden omzeild met de zogeheten ADC-toets. De Minister van Infrastructuur en Waterstaat heeft daarvoor gekozen in het kader van de Blankenburgverbinding, om op die manier niet de uitspraken over het Programma Aanpak Stikstof af te hoeven wachten. De Minister heeft het Programma Aanpak Stikstof met succes omzeild. Dat oordeelde de Raad van State in een uitspraak van 18 juli 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:2454).

Wat was er aan de hand?

De Blankenburgverbinding vormt een nieuwe autosnelweg (A24) ten westen van Rotterdam die de A15 met de A20 verbindt. De Minister van Infrastructuur en Waterstaat heeft hiervoor een tracébesluit vastgesteld. In dat besluit zijn ook de effecten van de Blankenburgverbinding op Natura 2000-gebieden beoordeeld.

Die beoordeling heeft aanvankelijk plaatsgevonden met toepassing van het Programma Aanpak Stikstof (PAS). Op 17 mei 2017 heeft de Raad van State aan het Hof van Justitie prejudiciële vragen gesteld over het PAS (zie mijn blogserie hierover alsook mijn blogserie over de conclusie van de Advocaat-Generaal). Om die reden heeft de Raad van State zaken waarin het PAS aan de orde is, voorlopig aangehouden. Een van die zaken betrof het tracébesluit voor de Blankenburgverbinding.

De Minister heeft ervoor gekozen om de aanhouding van het tracébesluit niet af te wachten. In plaats daarvan heeft de Minister geprobeerd om het PAS te omzeilen door de zogeheten ADC-toets uit te voeren. Daarvoor heeft de Minister een wijzigingsbesluit vastgesteld. Op 18 juli 2018 heeft de Raad van State hierover een uitspraak gedaan.

Juridisch kader

De bescherming van Natura 2000-gebieden is geregeld in hoofdstuk 2 van de Wet natuurbescherming (Wnb). Vooral de stikstofdepositie die een activiteit kan veroorzaken, is daarbij van belang. De manier waarop de effecten van een activiteit, zoals de stikstofdepositie, op een Natura 2000-gebied moeten worden beoordeeld, is geregeld in de artikelen 2.7 en 2.8 Wnb.

Omdat veel Natura 2000-gebieden overbelast zijn met stikstofdepositie, is hiervoor een programmatische aanpak vastgesteld: het PAS. Het PAS mag worden gebruikt bij het verlenen van toestemmingen voor activiteiten die een stikstofdepositie op Natura 2000-gebieden kunnen veroorzaken. De gedachte is dat aan de hand van het PAS kan worden aangetoond dat de zekerheid is verkregen dat (de stikstofdepositie ten gevolge van) een activiteit niet tot een verslechtering van Natura 2000-gebieden leidt (artikel 2.8, derde lid, Wnb).

De Raad van State heeft op 17 mei 2017 prejudiciële vragen gesteld over, kort gezegd, de juridische houdbaarheid van het PAS. In de kern komen de vragen erop neer of het PAS in overeenstemming is met artikel 6, tweede en derde lid, Habitatrichtlijn.

Naast het PAS is er echter ook een andere mogelijkheid om een toestemming ingevolge de Wnb te verkrijgen, namelijk aan de hand van de zogeheten ADC-toets. Deze toets staat in artikel 2.8, vierde en vijfde lid, Wnb en sluit aan bij artikel 6, vierde lid, Habitatrichtlijn. Op grond hiervan kan alleen een toestemming worden verkregen als:

alternatieven ontbreken (A);

sprake is van een dwingende reden van groot openbaar belang (D);

compenserende maatregelen worden getroffen (C).

Voor een nadere toelichting verwijs ik graag naar mijn artikel ‘Habitatrichtlijn als basis voor vergunningplicht Natuurbeschermingswet’. In mijn artikel ‘Blogserie conclusie A-G over PAS (deel 6): streep door PAS?’ kunt u meer lezen over de conclusie van de Advocaat-Generaal over het PAS in relatie tot de ADC-toets.

Oordeel van de rechter

De Raad van State heeft over de door de Minister uitgevoerde ADC-toets het volgende geoordeeld.

Alternatieven

Volgens de Minister zijn er gelet op het plan-MER geen alternatieven voor het tracé die een beperkter effect op Natura 2000-gebieden hebben. Dit is toegelicht in het wijzigingsbesluit.

De Raad van State heeft geen redenen om hieraan te twijfelen.

Dwingende reden

Volgens de Minister is sprake van een dwingende reden van groot openbaar belang, omdat de Blankenburgverbinding nodig is vanuit een oogpunt van menselijke gezondheid en openbare veiligheid. Meer concreet moet de gebiedsveiligheid in het Haven Industrieel Complex (HIC) worden verbeterd. Daar bevindt zich een uitzonderlijk hoge concentratie industriële inrichtingen waar gevaarlijke stoffen worden opgeslagen, bewerkt of vervoerd. Hiervoor moeten een extra evacuatieroute (bewoners en werknemers) en een alternatieve aanrijroute (hulpdiensten) beschikbaar zijn, omdat de ontsluiting van het HIC nu plaatsvindt via de incidentgevoelige A15 en het wegennet rond Rotterdam structurele capaciteitsproblemen heeft (die in de toekomst verder zullen toenemen).

Volgens de Raad van State is het verbeteren van de veiligheid van het HIC-gebied een argument dat verband houdt met de menselijke gezondheid en de openbare veiligheid. Het is van belang dat de bereikbaarheid voor hulpdiensten en de evacuatiemogelijkheden voor bewoners en werknemers zo goed mogelijk zijn. Er is daarom sprake van een dwingende reden van groot openbaar belang.

De Minister mocht naar het oordeel van de Raad van State in redelijkheid meer gewicht toekennen aan de gebiedsveiligheid van het HIC dan aan het belang van het voorkomen van aantastingen van de betrokken Natura 2000-gebieden.

Compenserende maatregelen

In de beroepschriften tegen het wijzigingsbesluit is gewezen op de arresten Briels (ECLI:EU:C:2014:330) en Orléans (ECLI:EU:C:2016:583) van het Hof van Justitie. De Raad van State leest in deze arresten niet dat de gebieden die als compensatie worden aangelegd zich in een gunstige staat van instandhouding moeten bevinden voordat het tracé in gebruik wordt genomen.

“Het Hof heeft in punt 32 van het arrest Briels er weliswaar op gewezen dat “de eventuele positieve gevolgen van het achteraf tot ontwikkeling brengen van een nieuwe habitat waarmee het verlies aan
oppervlakte en kwaliteit van ditzelfde type habitat in een beschermd gebied dient te worden gecompenseerd […] in de regel onzeker zijn, en dat deze gevolgen hoe dan ook slechts binnen enkele jaren zichtbaar zullen worden” maar dit is in verband met de beoordeling of een plan of project de natuurlijke kenmerken van een gebied aantast. In die beoordeling mogen alleen beschermingsmaatregelen worden betrokken waarmee “wordt beoogd de eventuele schadelijke gevolgen die rechtstreeks uit dit project voortvloeien, te voorkomen of te verminderen” (punt 28).

In het arrest Orléans heeft het Hof op vergelijkbare wijze overwogen. In punt 64 van dat arrest is overwogen dat maatregelen die zijn opgenomen in een plan of project “die erin voorzien dat, voordat zich negatieve gevolgen voordoen voor een [in het aangetaste gebied] voorkomend type natuurlijke habitat, er een toekomstig areaal van dat type wordt ontwikkeld, waarvan de ontwikkeling evenwel zal worden voltooid na de beoordeling van de significantie van de mogelijke aantasting van de natuurlijke kenmerken van dit gebied, niet in aanmerking kunnen worden genomen bij die beoordeling. Dergelijke maatregelen kunnen in voorkomend geval slechts als „compenserende maatregelen” in de zin van artikel 6, lid 4, [van de Habitatrichtlijn] worden aangemerkt wanneer is voldaan aan de daarin gestelde voorwaarden.”

In het onderhavige geval gaat het echter niet om maatregelen die zijn betrokken bij de beoordeling of het tracé de natuurlijke kenmerken van de betrokken Natura 2000-gebieden aantast. Dat het tracé tot een dergelijke aantasting kan leiden, staat immers vast. De maatregelen waar het hier om gaat, zijn bedoeld als compenserende maatregelen om te waarborgen dat de algehele samenhang van Natura 2000 bewaard blijft. Het Hof heeft zich in de voornoemde arresten niet uitgelaten over de vraag wanneer deze maatregelen precies hun effect moeten sorteren.”

De Raad van State wijst vervolgens op de ‘Richtsnoeren voor de toepassing van artikel 6, lid 4, van de Habitatrichtlijn’ van de Europese Commissie en overweegt daarover het volgende:

“Volgens de Commissie is het dus niet onder alle omstandigheden vereist dat het resultaat van de voorgenomen compenserende maatregelen is bereikt voordat de schade ontstaat, maar moeten dan aanvullende maatregelen worden getroffen om geleden verliezen extra te compenseren.”

De gebieden die dienen als compensatie zijn volgens de Minister al aangelegd, maar hebben tot ongeveer 2028 nodig voordat deze volledig als habitattypen kunnen kwalificeren. Het tracé wordt naar verwachting uiterlijk in 2024 volledig in gebruik genomen. De grootste effecten worden in 2030 verwacht.

Gelet hierop heeft de Minister zich naar het oordeel van de Raad van State terecht op het standpunt gesteld dat in zoverre is gewaarborgd dat de algehele samenhang van Natura 2000 bewaard blijft.

Slot

De Raad van State komt gelet op deze overwegingen tot de conclusie dat de Blankenburgverbinding de ADC-toets doorstaat. Op deze manier heeft de Minister het PAS kunnen omzeilen.

De ADC-toets kan mogelijk ook in andere situaties een oplossing bieden. Wel zal aan de strenge criteria van de ADC-toets voldaan moeten worden.

Meer lezen over de conclusie van de Advocaat-Generaal over de ADC-toets in relatie tot het PAS? Lees dan mijn blog ‘Blogserie conclusie A-G over PAS (deel 6): streep door PAS?’.