Handhaving: beginselplicht of onevenredig?

Een bestuursorgaan is, “in beginsel”, verplicht om handhavend op te treden tegen overtreding van
wetten en regels waarvoor het bevoegd gezag is. “In beginsel”? Juristen weten het ook altijd weer onduidelijk te maken…

Handhaving is een bevoegdheid

Laten we eerst maar eens duidelijk zijn: handhaven is een bevoegdheid van het bestuursorgaan. Dat betekent dat het bestuursorgaan dus kan besluiten om wél of om níet te gaan handhaven. De belangen die daarbij spelen, moeten tegen elkaar afgewogen worden: het ‘algemene belang’, het belang van de overtreder en het belang van de derde belanghebbende.

Handhaving: beginselplicht

De beginselplicht tot handhaving besprak ik natuurlijk al eerder, in 2015 en in 2016. “… het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, [zal] in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden kan van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet uitzicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.”

In gewone mensen taal: de overheid moet handhaven, behalve als verwacht mag worden dat alsnog toestemming zal worden gegeven voor de ‘overtreding’ of handhaving onevenredig is.

Handhaving: hoe pak ik het aan?

Wanneer ik de overtreder help met juridisch advies, zijn er in het algemeen twee beginpunten voor mijn redenering: ik moet kunnen beredeneren dat er óf geen sprake is of nog zal zijn van een overtreding, óf sprake is van strijdigheid met het evenredigheidsbeginsel.

Geen overtreding

Een voorbeeld van het ‘ontkennen’ van de overtreding is bijvoorbeeld, dat de wettelijke regel die genoemd is, niet zo bedoeld is als het bestuursorgaan beweert, of dat er geen bewijs is. Dat lijkt makkelijk, maar het vergt vaak nogal wat spitwerk in de Nota van toelichting op de wet en in jurisprudentie.

Onevenredig

Een nieuw voorbeeld van strijdigheid met het evenredigheidsbeginsel zat in de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van 10 januari 2018. De Vereniging Stop Awacs Overlast (een actiegroep) strijdt al jaren tegen de (geluids)overlast die komt van de vliegbasis in Geilenkirchen (Duitsland). Voor die vliegbasis moest ook een ‘obstakelvrije vliegfunnel’ worden gemaakt, waarvoor veel bomen moesten worden gekapt. Toen een aantal jaren geleden daarvoor een kapvergunning werd verleend, ging men onmiddellijk over tot het daadwerkelijk kappen van de bomen (2006). Later werd die kapvergunning vernietigd (2010), waardoor het kappen onrechtmatig was geworden. De actiegroep had de gemeente dus in 2011 verzocht om handhavend op te treden. Resultaat in 2015: een last onder dwangsom met de plicht dat er weer bomen moesten worden aangeplant. Maar…. In de tussentijd had de gemeente zélf nog een andere plicht gekregen van het rijk: er moest een bestemmingsplan worden vastgesteld, waarin (alsnog) de ‘obstakelvrije vliegfunnel’ moest worden opgenomen. Dat zou dan uiteindelijk weer in strijd komen met de plicht om juist daar nieuwe bomen aan te planten. Dát vond de Afdeling bestuursrechtspraak zinloos oftewel ‘onevenredig’: het doel van de aanplant (weer een duurzaam bos) zou immers nooit bereikt kunnen worden (realisatie van de ‘obstakelvrije vliegfunnel’). Anders gezegd: als het doel van handhaving (uiteindelijk) niet bereikt kan worden door uitvoering van de lastgeving, is handhaving dus onevenredig.