Invloed van nieuwe feiten, veranderde omstandigheden en gewijzigde inzichten

Natuurlijk kan bezwaar en beroep leiden tot het corrigeren van gemaakte fouten in het handhavingsproces. Zo kunnen wettelijke grondslag, tenaamstelling, adressering en begunstigingstermijn aangepast worden in de bezwaarprocedure. Dat is dan ook precies de bedoeling van deze fase: heroverweging op grondslag van het bezwaar (artikel 7:11 Awb).

Het lastige van handhavingskwesties is ook, dat er in de fase van bezwaar en/of beroep van alles veranderd kan zijn: dat kunnen feiten zijn (de overtreder heeft inmiddels besloten om al dan niet tijdelijk de last na te leven), maar ook wijzigingen in wet- en regelgeving of het handhavingsbeleid van het bestuursorgaan (zie ook ABRS 24 januari 2018,
ECLI:NL:RVS:2018:209 en ABRS 21 februari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:610) kunnen de situatie inmiddels ‘gelegaliseerd’ hebben.

De ‘klassieke’ toetsing in de bezwaarprocedure (‘ex nunc’ dus rekening houdend met de nieuwste feiten en omstandigheden) zou juist in handhavingssituaties leiden tot maatschappelijk ongewenste situaties, omdat de overtreder bij ongedaanmaking van de overtreding wel erg makkelijk van de sanctie af zou kunnen komen. Daarom wordt vaak de situatie meegenomen die er was ten tijde van het nemen van het primaire besluit (‘besluit in primo’).

Hoe moet het handhavingsbesluit dan getoetst worden? De rechtspraak is hier niet eenduidig over.

Jurisprudentie

Terrasoverkapping Geldrop-Mierlo, ABRS 21 maart 2018, ECLI:NL:RVS:2018:960
Het gemeentebestuur heeft aan een particulier bij besluit van 29 juni 2015 een last onder dwangsom opgelegd voor (o.a.) het verwijderen van een terrasoverkapping. Daarna, op 26 november 2015, verleent het gemeentebestuur daarvoor een omgevingsvergunning. Op het moment van afgeven van het besluit op bezwaar (op 10 februari 2016) is de terrasoverkapping vergund en dus legaal. Het college is op dat moment niet meer bevoegd handhavend op te treden. De overtreding is beëindigd voordat dwangsommen zijn verbeurd, omdat het college de begunstigingstermijn bij besluit van 30 september 2015 heeft verlengd tot zes weken na het besluit op bezwaar. Moet nu met de nieuwe/gewijzigde omstandigheden rekening worden gehouden?

Ja: in dit geval was de overtreding als gevolg van de vergunningverlening immers al opgeheven voordat de begunstigingstermijn voorbij was. De beslissing op bezwaar van 10 februari 2016 is volgens de Afdeling daarom genomen in strijd met artikel 7:11 van de Awb.

Daarom is aan staatsraad Advocaat-Generaal Wattel gevraagd om hierover een conclusie uit te brengen. Die conclusie is verschenen (Conclusie Wattel d.d. 11 maart 2020,
ECLI:NL:RVS:2020:738). In zijn eigen woorden luidt de kern van zijn conclusie als volgt, neerkomend op een combinatie van een toetsing ‘ex tunc’ én ‘ex nunc’:

“eerst moet het bestuursorgaan [bij de beslissing op bezwaar] vaststellen of het met de kennis en op basis van het recht van toen destijds tot een toen correct [besluit in primo] is gekomen”
en
“vervolgens [moet worden beoordeeld] in hoeverre de ontwikkelingen nadien tot het moment van heroverwegen in verband met de te handhaven norm nopen tot gehele of gedeeltelijke heroverweging [bij de beslissing op bezwaar]”.

Als de last onder dwangsom wordt herroepen of vernietigd in bezwaar of beroep, dan is er geen grondslag meer voor de invorderingsbeschikking en dan moet dus ook die beschikking worden herroepen of vernietigd (artikel 5:38 Awb). De hele invorderingsbeschikking vervalt dan en moet opnieuw worden vastgesteld. Er komt dan in te staan wat de gevolgen zijn van de intrekking of wijziging van de last.