Wat betekent de PAS-uitspraak van de Afdeling voor de toelaatbaarheid van stikstofrelevante activiteiten?

Op 29 mei 2019 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (“Afdeling”) in haar langverwachte uitspraak geoordeeld dat het PAS in strijd met de Habitatrichtlijn is vastgesteld.

Bijlage 2 van het PAS, artikel 2 van het (vervallen) Besluit grenswaarden en artikel 2.12 van het Besluit natuurbescherming worden onverbindend verklaard. Na het arrest van het Europese Hof van Justitie (“Hof van Justitie”) van 7 november 2018, waarin het de prejudiciële vragen van de Afdeling beantwoordt, bestonden er twijfels over de houdbaarheid van het PAS. In dit blog gaan wij nader in op het systeem van het PAS, wat er volgens de Afdeling concreet mis is aan dit systeem, wat de gevolgen van het onverbindend verklaren van het PAS zijn en bieden wij een eerste doorkijk naar de toekomst.

Vooraf merken we op dat de Afdeling haar beoordeling – ondanks de weerbarstige materie – inzichtelijk heeft weergegeven, onder meer door gebruik van een afbeelding en schematische weergaven.

Wat is het PAS?

Het Programma Aanpak Stikstof (PAS) is een integraal programma met betrekking tot activiteiten die stikstof uitstoten die neerslaat op een Natura-2000 gebied (“stikstofdepositie”). Het gaat dan bijvoorbeeld om uitbreidingen van veehouderijen, de aanleg van woonwijken en wegen en industriële activiteiten. Stikstofdepositie kan een negatief effect hebben op de natuur. In veel Natura 2000-gebieden is sprake van een overschrijding van de ‘kritische depositiewaarde’ voor stikstof voor het specifieke habitattype in het betrokken gebied. Met andere woorden: er is in veel gebieden al te veel stikstof in het Natura 2000-gebied aanwezig.

Het PAS strekt enerzijds tot herstel en behoud van de in het PAS opgenomen Natura 2000-gebieden en creëert daarmee tegelijkertijd ook ruimte voor economische activiteiten. In het PAS is een pakket van maatregelen vastgesteld (herstelmaatregelen en PAS-bronmaatregelen) dat samen met autonome ontwikkelingen moet leiden tot vermindering van stikstofdepositie in Natura 2000-gebieden. Een gedeelte van die toekomstige ‘winst’ wordt beschikbaar gesteld voor economische activiteiten (“ontwikkelruimte”).

Met het PAS werd ook beoogd het toestemmingsregime op grond van de Habitatrichtlijn (geïmplementeerd in de Natuurbeschermingswet 1998 (oud) en de huidige Wet natuurbescherming) te versimpelen. Voor een plan of project dat significante gevolgen kan hebben voor een Natura 2000-gebied moet een passende beoordeling worden gemaakt om te beoordelen of (eventueel met mitigerende maatregelen) met zekerheid kan worden vastgesteld dat het plan of project de natuurwaarden niet aantast. Als na een passende beoordeling niet met zekerheid kan worden vastgesteld dat natuurwaarden niet worden aangetast, mag het plan of project alleen plaatsvinden als er geen alternatieve oplossingen zijn, er een dwingende reden van openbaar belang is en er compenserende maatregelen worden genomen (de “ADC-toets”). Voor het PAS is een algemene passende beoordeling uitgevoerd waarmee vooraf is getoetst welke activiteiten kunnen plaatsvinden. Hierdoor hoeven individuele activiteiten niet passend te worden beoordeeld voor stikstofdepositie: er kan worden verwezen het PAS.

Wat is er concreet mis met het PAS?

Hieronder zetten we uiteen welke eisen het Hof van Justitie aan het PAS stelt, en of het PAS volgens de Afdeling concreet voldoet aan deze inhoudelijke toets.

Hof van Justitie

Het Hof van Justitie acht het toestaan van activiteiten op basis van een programmatische aanpak zoals het PAS niet principieel in strijd met het recht. Dit geldt echter alleen als de bijbehorende passende beoordeling wetenschappelijk deugt en is gegarandeerd dat er wetenschappelijk gezien redelijkerwijs geen twijfel bestaat dat natuurwaarde niet wordt aangetast. Deze eisen gelden ook voor andere passende beoordelingen.

Het is ook toegestaan om bepaalde projecten vrij te stellen van de vergunningplicht, als die een drempel- of grenswaarde voor stikstofdepositie niet overschrijden. De nationale rechter moet er dan wel ervan overtuigd zijn dat de projecten niet tot een aantasting van de natuurlijke kenmerken van de betrokken Natura 2000-gebieden leiden.

De passende beoordeling mag géén rekening houden met de verwachte voordelen van maatregelen die ten tijde van de beoordeling nog niet vaststaan. Verder kunnen instandhoudingsmaatregelen, passende maatregelen en autonome ontwikkelingen alleen een rol spelen bij de beoordeling van de staat van instandhouding van de natuurwaarden en mogen de effecten van deze maatregelen dus niet worden gemitigeerd en dus niet als mitigerende factoren worden meegenomen bij de beoordeling van de effecten een het project.

Voor een uitgebreidere analyse en de achtergrond van dit arrest, verwijzen wij naar ons eerdere blogbericht.

De Afdeling

De Afdeling heeft in onderhavige uitspraak het PAS inhoudelijk getoetst aan de door het Hof van Justitie opgestelde eisen. Daarbij concludeert zij dat het PAS niet voldoet aan de eisen die het Hof van Justitie stelt.

De Afdeling oordeelt dat het PAS ten onrechte geen rekening houdt met het verschil tussen enerzijds instandhoudingsmaatregelen, passende maatregelen en autonome ontwikkelingen en anderzijds beschermingsmaatregelen in de zin van de Habitatrichtlijn. Het PAS gooit alle maatregelen en voordelen als het ware op één hoop. Dat mag van de Afdeling niet. Alleen de positieve gevolgen van beschermingsmaatregelen mogen bij een passende beoordeling van een stikstof veroorzakende activiteit worden betrokken. De positieve gevolgen van overige maatregelen en voordelen mogen alleen een rol spelen bij de beoordeling van de staat van instandhouding van de natuurwaarden (en dus niet bij de passende beoordeling).

De verwachte voordelen van maatregelen moeten bovendien vaststaan ten tijde van die beoordeling. Daarvan was bij het PAS geen sprake. De PAS-bronmaatregelen, herstelmaatregelen en autonome ontwikkelingen die zijn betrokken bij de passende beoordeling van het PAS stonden niet vast ten tijde van die beoordeling. De herstelmaatregelen waren bijvoorbeeld nog niet uitgevoerd of onvoldoende in kaart gebracht. De PAS-bronmaatregelen en autonome ontwikkelingen waren nog niet van kracht, hadden zich nog niet gemanifesteerd en konden bovendien niet voldoende op hexagoonniveau (zeshoekige oppervlakte van één hectare) worden vastgesteld. De ontwikkelruimte had zich nog niet gemanifesteerd op het moment van beoordeling en mocht daarom ook nog niet op voorhand worden uitgegeven. De Afdeling hanteert een strenge toets van de wetenschappelijke deugdelijkheid. Er mag “geen redelijke wetenschappelijke twijfel” bestaan. Onder verwijzing naar een eerder arrest van het Hof van Justitie, neemt de Afdeling als uitgangspunt dat een maatregel niet in een passende beoordeling kan worden betrokken als er wetenschappelijke discussie bestaat over het nut van de maatregel.

De Afdeling oordeelt dat het PAS in strijd met de Habitatrichtlijn is vastgesteld. Bijlage 2 van het PAS, artikel 2 van het (vervallen) Besluit grenswaarden programmatische aanpak stikstof en artikel 2.12 van het Besluit natuurbescherming worden zoals gezegd onverbindend verklaard.

Gevolgen van PAS-uitspraak

De onverbindendverklaring heeft grote gevolgen voor de verlening van toestemmingen voor activiteiten die stikstofdepositie op Natura 2000-gebieden veroorzaken waar de kritische depositiewaarde voor stikstof is overschreden. Wij bespreken hierna de gevolgen voor verschillende situaties.

Onherroepelijke besluiten gebaseerd op het PAS

Volgens de Afdeling verandert deze uitspraak niets aan de onherroepelijke besluiten die met toepassing van het PAS tot stand zijn gekomen. Dat is op zichzelf goed nieuws. Wij plaatsen er wel de volgende kanttekeningen bij.

Op 30 januari 2019 heeft de Afdeling een prejudiciële vraag gesteld aan het Hof van Justitie over de houdbaarheid van onherroepelijke besluiten die in strijd zijn met het Europees recht. De Afdeling twijfelt of besluiten in strijd met het Unierecht in stand kunnen blijven. In de PAS-uitspraak evenwel oordeelt de Afdeling dat de onherroepelijke besluiten stand houden ondanks de strijd met de Habitatrichtlijn. De uitspraak van het Hof van Justitie naar aanleiding van die prejudiciële vraag is dus van belang.

Uit artikel 5.4 Wnb volgt dat een bevoegd gezag een vergunning op grond van die wet kan intrekken of wijzigen indien die is verleend in strijd met een wettelijk voorschrift. Daarnaast is intrekking aangewezen als de uitvoering van artikel 6, tweede lid Habitatrichtlijn daartoe noopt. Mogelijk kunnen bestuursorganen, al dan niet op verzoek, met deze uitspraak in de hand een reeds onherroepelijk besluit intrekken.

Niet onherroepelijke vergunningen

Bij niet onherroepelijke vergunningen wordt teruggevallen op het wettelijk systeem van de Wnb. Dat geldt zowel voor bestaande vergunningen als voor toekomstige vergunningen. Er moet per activiteit worden bekeken of er mogelijk significante gevolgen voor een Natura 2000-gebied optreden.

Dat is in ieder geval zo als een kritische depositiewaarde is bereikt voor een specifieke habitat in het betrokken Natura 2000-gebied. Er zal dan een passende beoordeling moeten worden gemaakt van de gevolgen van de activiteit voor het Natura 2000-gebied. Als uit die beoordeling met zekerheid blijkt dat de activiteit waarvoor de vergunning is aangevraagd de natuurlijke kenmerken van het Natura 2000-gebied niet aantast, kan de vergunning worden verleend en kan de activiteit worden uitgevoerd. Tast de activiteit, ondanks het nemen van mitigerende maatregelen, de betrokken natuurwaarden wel aan, dan kan de daarvoor vereiste vergunning toch worden verleend. Wel moet daarvoor de zogenoemde ADC-toets wordt doorlopen (Alternatieven ontbreken, er is een Dwingende reden van groot openbaar belang en in Compensatie wordt voorzien (zie hierna meer)). Wij merken op dat als er zogenaamde prioritaire soorten of habitats in het natuurgebied aanwezig zijn, het economisch belang alleen als openbaar belang kan worden aangemerkt na goedkeuring door de Europese Commissie (artikel 2.8, vijfde lid, onder a en b, Wnb). Als ook de vergunningverlening na het doorlopen van de ADC-toets niet kan, zal de activiteit geen doorgang kunnen vinden.

Besluitvorming over voortzetting bestaande projecten

Bij besluitvorming over voortzetting van bestaande projecten die stikstofdepositie op Natura 2000-gebieden veroorzaken moet een onderscheid worden gemaakt tussen drie gevallen. Projecten waarvoor (i) een vergunning is verleend voordat de Habitatrichtlijn van kracht toepassing werd, projecten die (ii) passend zijn beoordeeld voordat het PAS als toetsingskader van kracht werd en projecten die (iii) op grond van het PAS zijn toegestaan.

Bij projecten waarvoor een vergunning is verleend voordat de Habitatrichtlijn van kracht werd, verandert de uitspraak niets. Op grond van jurisprudentie van het Hof van Justitie zal bij besluitvorming over de voortzetting van zo een project alsnog een passende beoordeling moeten worden uitgevoerd.

Bij de projecten die passend zijn beoordeeld voordat het PAS als toetsingskader van kracht werd verandert deze uitspraak ook niets. Op grond van artikel 2.8, tweede lid, Wnb kan bij voortzetting van hetzelfde project worden verwezen naar de eerder uitgevoerde passende beoordeling, voor zover redelijkerwijs geen nieuwe inzichten of gegevens zouden blijken uit een nieuwe passende beoordeling.

Voor projecten die zijn toegestaan op grond van het PAS en die aan besluitvorming over de voortzetting van de bestaande activiteit zijn onderworpen, verandert deze uitspraak de situatie wel. De Afdeling oordeelt dat, nu vast staat dat het PAS in strijd met de Habitatrichtlijn is vastgesteld, niet kan worden gezegd dat er redelijkerwijs geen nieuwe inzichten zouden blijken uit een passende beoordeling. Op grond van (thans) artikel 2.8 lid 2 Wnb geldt voor deze projecten dat bij besluitvorming over de voortzetting van het project alsnog een passende beoordeling moeten plaatsvinden.

Let op niet onherroepelijke bestemmingsplannen

Op een bestemmingsplan is het PAS-beoordelingskader niet van toepassing. Een ruimtelijke ontwikkeling waarin een bestemmingsplan voorziet die een toename meebrengt van stikstofdepositie op een Natura 2000-gebied waar de kritische depositiewaarde is bereikt, moet wel passend worden beoordeeld. Dit systeem blijft onveranderd.

Niettemin werd soms bij bestemmingsplan, in plaats van een passende beoordeling, verwezen naar het PAS. Namelijk in gevallen waaraan een Nbw of Wnb-vergunning vooraf ging, die met toepassing van het PAS was verleend. Voor zover die bestemmingsplannen nog niet onherroepelijk zijn, zal die onderbouwing geen stand kunnen houden en moet alsnog een passende beoordeling worden gemaakt.

Bovendien stelt de Afdeling dat, indien een bestemmingsplan in plaats van een passende beoordeling heeft verwezen naar het PAS en dat bestemmingsplan opnieuw moet worden vastgesteld, alsnog een passende beoordeling moet worden uitgevoerd. Ook hier geldt dat op grond van (thans) artikel 2.8, tweede lid, Wnb immers niet redelijkerwijs kan worden aangenomen dat er geen nieuwe gegevens of inzichten zullen blijken uit een nieuwe passende beoordeling.

Vrijgestelde projecten onder grenswaarden

Op grond van het Besluit grenswaarden programmatische aanpak stikstof waren projecten die minder dan de grenswaarde van 1 mol ha/jr (dan wel na verlaging op grond van artikel 2, derde lid, Besluit grenswaarden programmatische aanpak stikstof tot 0,05 mol ha/jr) aan stikstofdepositie veroorzaken op een Natura 2000-gebied waarvoor onder het PAS een vergunning was vereist, vrijgesteld van de vergunningplicht. Projecten die onder die grenswaarde zitten maar meer dan 0,05 mol ha/jr aan depositie veroorzaken, moeten op grond van dat besluit wel een melding doen (tenzij de grenswaarde was verlaagd naar 0,05 mol ha/jr: in dat geval was bij een hogere depositie een vergunning vereist en kon niet met een melding worden volstaan). Voor deze projecten geldt dat er geen onherroepelijk besluit ligt. Nu de Afdeling het Besluit grenswaarden programmatische aanpak stikstof onverbindend heeft verklaard, zijn de projecten op grond van dat besluit niet langer vrijgesteld van vergunningplicht. De Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit heeft per Kamerbrief van 11 juni 2019 aangegeven dat voor de ruim 3.300 activiteiten die onder de vrijstelling zijn geregistreerd alsnog een toestemmingsbesluit moeten worden verleend.

Nieuwe inzichten over de eisen voor een passende beoordeling

De uitspraak is ook relevant voor besluiten waarin het PAS geen rol speelt, maar wel een passende beoordeling moet worden gemaakt. Uit de uitspraak blijkt ten eerste dat er een scherp onderscheid moet worden gemaakt tussen bepaalde maatregelen en voordelen die bij de passende beoordeling worden betrokken. Zoals hierboven gezegd, mogen alleen beschermingsmaatregelen worden betrokken bij de beoordeling of de negatieve gevolgen van een activiteit op natuurwaarden van een Natura 2000-gebied kunnen worden voorkomen of verminderd. Overige maatregelen en voordelen hebben alleen een rol bij de beoordeling van de staat van instandhouding van de natuurwaarden.

Bovendien maakt de uitspraak duidelijk dat er op het moment van het maken van een passende beoordeling redelijkerwijs geen wetenschappelijke twijfel mag bestaan over de verwachte voordelen en gevolgen van maatregelen. Deze eis kan in de praktijk nog wel hoofdbrekens opleveren. Wanneer bestaat er geen redelijke twijfel? Hier ligt mogelijk een taak voor de specifieke wetenschappers die werkzaam zijn op dit gebied.

Heeft het PAS nog waarde?

De onverbindendverklaring betekent niet per se dat het PAS in zijn geheel tot het verleden behoort. Los van het mogelijk herstellen van de geconstateerde gebreken door de Afdeling (waar de minister zich op richt, zie de recent Kamerbrief van 11 juni 2019) heeft het PAS hoe dan ook nuttige aspecten.

De Staat is nog steeds verplicht maatregelen te treffen voor het behoud, herstel of het voorkomen van achteruitgang van natuurwaarden (artikel 6, eerste en tweede lid, Habitatrichtlijn). Het PAS biedt inzicht in de keuzes die het bevoegd gezag in zijn beleid heeft gemaakt op dit gebied. Het PAS kan daarom een adequaat instrument zijn voor de uitvoer van die verplichtingen.

Het PAS hanteerde een systeem van prioritaire projecten, waarbij ontwikkelingsruimte met voorrang aan belangrijke projecten werd toebedeeld. Die lijst van projecten kan nog steeds nuttig zijn: het kan wenselijk zijn projecten die aantoonbaar van nationaal of provinciaal maatschappelijk belang voorrang te verlenen. Vanwege de mogelijke schaarste van ‘stikstofruimte’ dient dan wel aandacht te worden besteed aan de transparante verdeling van die ruimte (zie ter illustratie dit eerdere blogbericht).

Wat is nu nog mogelijk voor nieuwe besluitvorming?

Let op de hexagonen

Nederland is geheel opgedeeld in hexagonen (zeshoeken) met een oppervlakte van één hectare. De depositie van stikstof wordt per hexagoon berekend. De voordelige effecten van maatregelen op natuurgebieden moeten op hexagoonniveau worden gekwantificeerd. Dat betekent dat op bepaalde delen in het land wel ruimte kan zijn voor nieuwe projecten. Nederland zit dus nog niet helemaal op slot.

Gebruik van de ADC-toets als oplossing?

Een volgende vraag is of het onverbindend verklaren van het PAS nu tot gevolg heeft dat er in het geheel geen stikstof uitstotende activiteiten bij overbelaste hexagonen meer mogen plaatsvinden. Bij overbelaste hexagonen, waarbij er ook met het gebruik van mitigerende maatregelen geen ontwikkelingsruimte is, bestaat nog altijd de mogelijkheid om een ADC-toets te verrichten. Gedeputeerde Staten kunnen onder omstandigheden een activiteit toestaan ondanks dat er geen zekerheid bestaat dat natuurwaarden niet worden aangetast. Dit kan als er (i) geen Alternatieve oplossing bestaat, (ii) er een Dwingende reden van groot openbaar belang is en (iii) er Compenserende maatregelen worden getroffen.

Een vraag die daarbij in ieder geval aan de orde kan komen is of het belang van economisch relevante activiteiten – denk aan werkgelegenheid – een groot openbaar belang is. Bepaalde op basis van het PAS aangemerkte prioritaire projecten kunnen mogelijk als projecten van groot openbaar belang worden aangemerkt. Mits er in dat geval ook wordt voldaan aan de onderdelen A en C, kunnen die projecten mogelijk alsnog worden vergund.

Bestaand gebruik

De uitspraak heeft geen directe gevolgen voor de uitzonderingen op de vergunningplicht in de Wnb in verband met onder meer voortzetting van ‘bestaand gebruik’ (zie voor een overzicht van de vrijstellingen dit eerdere blogbericht). Voor wijziging of uitbreiding van bestaand gebruik wordt in de Regeling natuurbescherming wel een koppeling gemaakt met de passende beoordeling voor het PAS (zie artikel 2.4, vijfde lid). Het is dan ook van belang om bij wijzigingen of uitbreidingen van bestaand gebruik te beoordelen of en op welke wijze de verandering vorm kunnen krijgen. Daarbij kan de eerder gevormde jurisprudentie over bestaand gebruik (waaronder Europese jurisprudentie) ook een rol spelen.

Hoe nu verder?

In de eerder aangehaalde Kamerbrief van 11 juni 2019 heeft de Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit uiteengezet hoe haar ministerie op korte, middellange en lange termijn om wil gaan met de uitspraak van de Afdeling. Besloten is in ieder geval om een team van specialisten met hoge urgentie te laten werken aan oplossingsrichtingen voor de vraagstukken die de uitspraak met zich meebrengt. Zo zal er samen met het kabinet, medeoverheden en andere maatschappelijke partners worden gewerkt aan het realiseren van een nieuwe toekomstbestendige stikstofaanpak.

Een bewerking van dit blogbericht is verschenen in Bb 2019/50.