De PAS-uitspraak: lessons learned

Op 29 mei 2019 deed de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (“Afdeling”) de langverwachte einduitspraak over het Programma Aanpak Stikstof (“PAS”). Daarin heeft de Afdeling geoordeeld dat onderdelen van het PAS in strijd zijn met de Habitatrichtlijn (“Hrl”). Deze uitspraak is niet alleen relevant voor de veehouderij, maar heeft ook betekenis voor de wegenbouw, industrie en woningbouw. In dit blog wordt – na een korte weergave van de systematiek van het PAS – de uitspraak en de gevolgen daarvan voor de praktijk behandeld.

Het PAS in het kort

Het PAS bevat allerlei maatregelen die zorgen voor een vermindering van stikstofdepositie op Europees beschermde natuurgebieden, de Natura 2000-gebieden. Een deel van de depositiedaling komt ten goede aan het behoud en herstel van die gebieden en een deel wordt benut om nieuwe economische ontwikkelingen toe te staan. Deze ruimte heet ontwikkelingsruimte.

Voor plannen en projecten die mogelijk significant negatieve gevolgen kunnen hebben voor een Natura 2000-gebied moet, op grond van artikel 6 lid 3 Hrl, een passende beoordeling worden gemaakt om te bezien of deze kunnen worden toegestaan. In het PAS is er per Natura 2000-gebied en op generiek niveau een passende beoordeling gemaakt, waarop een initiatiefnemer voor het verkrijgen van toestemming zich mag baseren. Het maken van een – vaak kostbare – individuele passende beoordeling is daarom niet meer nodig.

Het andere grote voordeel van het PAS – bezien vanuit initiatiefnemers – is dat activiteiten waarvan de stikstofdepositie onder de grens- en drempelwaarden (resp. 0,05 en 1 mol N/ha/jr) vallen of die op een grotere afstand dan de vastgestelde afstand worden gerealiseerd, zijn vrijgesteld van de vergunningplicht van artikel 2.7 lid 2 Wet natuurbescherming (“Wnb”).

Achtergrond van de PAS-uitspraak

De belanghebbenden in de beroepsprocedures zijn verschillende natuurorganisaties: Werkgroep Behoud de Peel (“Werkgroep”), Mobilisation for the Environment en Vereniging Leefmilieu (“MOB en Leefmilieu”).

De Werkgroep heeft een procedure gestart tegen zes op grond van de Wnb verleende vergunningen voor veehouderijen, die met toepassing van de passende beoordeling van het PAS zijn verleend. Door de Werkgroep is aangevoerd dat de systematiek van het PAS in strijd is met de Hrl. In die procedure staat de juridische houdbaarheid van het PAS dus ter discussie. Door MOB en Leefmilieu is beroep ingesteld tegen het – op grond van een provinciale vrijstelling – beweiden en bemesten zonder Wnb-vergunning.

Om te kunnen beoordelen of het PAS strijdig is met de Hrl, heeft de Afdeling in mei 2017 prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie (“HvJ”). Samengevat kwamen de antwoorden van het HvJ in het arrest van 7 november 2018 neer op dat toestemmingverlening op basis van een programma niet strijdig is met de Hrl, mits over de passende beoordeling van het programma redelijkerwijs geen twijfel bestaat over het uitblijven van schadelijke effecten van de plannen of projecten op de natuurlijke kenmerken van de betrokken Natura 2000-gebieden. Voorts oordeelde het HvJ dat de vergunningsvrijstelling voor beweiden en bemesten enkel mogelijk is indien significante gevolgen voor de natuur op voorhand zijn uitgesloten. De passende beoordeling van een systeem als het PAS moet dus aan hoge eisen voldoen.

Met inachtneming van het arrest van het HvJ deed de Afdeling op 29 mei 2019 vervolgens uitspraak in de procedures.

Kern van de PAS-uitspraak

De Afdeling oordeelt dat de passende beoordeling die aan het PAS ten grondslag ligt niet voldoet aan de gestelde eisen van het HvJ.

De Afdeling analyseert de verschillende typen maatregelen die op grond van de Hrl kunnen (moeten) worden genomen met betrekking tot het behoud en het herstel respectievelijk het tegengaan van verslechtering van Natura 2000-gebieden. Ook analyseert de Afdeling de maatregelen die gekoppeld zijn aan een specifiek project en die de negatieve effecten van een project op de natuurwaarden mitigeren. De Afdeling constateert dat deze maatregelen elk een verschillende rol spelen in een passende beoordeling. Kort gezegd mogen de positieve effecten van de behoud- en herstelmaatregelen en de anti-verslechteringsmaatregelen niet worden ingezet als ontwikkelingsruimte. Deze effecten zijn immers bedoeld om de toestand van de betrokken Natura 2000-gebieden te stabiliseren of te verbeteren. De positieve effecten van mitigerende maatregelen mogen daarvoor wel worden benut, op voorwaarde dat ten tijde van de beoordeling vaststaan dat die positieve effecten zich daadwerkelijk gaan voordoen ter plaatse van de betrokken habitats.

In het PAS is dit scherpe onderscheid tussen de rol van de verschillende typen maatregelen niet correct gemaakt. Ook staat niet ten tijde van de beoordeling vast welke (positieve) effecten de maatregelen hebben en, of en wanneer, die effecten zich voordoen op de betrokken habitats. Daarmee zou de ontwikkelingsruimte kunnen zijn overschat. Het PAS wordt dus op die aspecten te licht bevonden om als basis te kunnen fungeren voor een Wnb-vergunning dan wel voor vrijstelling daarvan.

De Afdeling heeft in de procedure over beweiden en bemesten geoordeeld dat de vrijstelling van de vergunningplicht voor beweiden en bemesten niet in overeenstemming is met de Hrl, omdat niet vooraf is uitgesloten dat de betrokken depositie niet leidt tot aantasting van Natura 2000-gebieden. Voor beweiden en bemesten is een Wnb-vergunning vereist.

Betekenis voor de praktijk

Enerzijds maakt de uitspraak een einde aan een periode van onzekerheid over de juridische houdbaarheid van het PAS. Anderzijds staan we nu met lege handen: als het PAS niet voldoet, wat dan wel? Minister Schouten van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit heeft in haar eerste reactie op de uitspraak laten weten dat zij de uitdaging aan zal gaan om de balans tussen natuur en economische ontwikkeling te herstellen. Het is nog onduidelijk hoe dit voornemen in de praktijk vorm zal krijgen en hoe lang dit zal duren.

Het buiten spel zetten van de toestemmingssystematiek voor stikstof producerende activiteiten heeft voor de praktijk grote consequenties. We signaleren er een aantal:

Gevolgen voor herroepelijke en aangevraagde toestemmingen

Inmiddels zijn er op grond van het PAS veel vergunningen, tracébesluiten en andere toestemmingsbesluiten verleend. De besluiten die onherroepelijk zijn kunnen niet meer worden aangetast, omdat deze formele rechtskracht hebben. Herroepelijke besluiten daarentegen, kunnen worden ingetrokken. De juridische grondslag van de vergunningverlening is immers niet meer toe te passen bij een herbeoordeling van het besluit. Dit betekent dat de besluiten in de voorliggende beroepsprocedures alsmede de besluiten in de procedures die in afwachting van de uitspraak van de Afdeling zijn aangehouden (in totaal ongeveer 180), niet in stand kunnen blijven. Daarnaast raakt de uitspraak een ieder die momenteel een vergunningsaanvraag heeft lopen.

Vervallen vergunningsvrijstelling

De Afdeling heeft ook aanverwante regelgeving waar de passende beoordeling van PAS aan ten grondslag ligt onverbindend verklaard, te weten de vergunning vrijstelling (artikel 2 van het Besluit Grenswaarden en 2.12 van het Besluit natuurbescherming) van bepaalde activiteiten onder de drempel- en grenswaarden of die op een grotere afstand dan de vastgestelde afstand worden gerealiseerd. Hierdoor zijn deze activiteiten alsnog vergunningplichtig. Dit geldt ook voor de activiteiten die reeds zijn gemeld, omdat een melding niet aangemerkt wordt als een besluit in de zin van de Algemene wet bestuursrecht. Voor het op of in de bodem brengen van meststoffen geldt nu dat een Wnb-vergunning is vereist, als het bemesten een verslechterend of verstorend effect kan hebben voor de natuur.

Extern salderen toegestaan

De Afdeling heeft in haar uitspraak bijlage 2 van het PAS onverbindend verklaard. Dit brengt met zich mee dat het verbod op extern salderen is komen te vervallen. Er gelden wel strenge voorwaarden aan extern salderen. We verwijzen naar r.o. 39.7.

Van een generieke naar een individuele passende beoordeling

Voor nu geldt dat met het sneuvelen van het PAS er nog maar één route is voor initiatiefnemers, namelijk het opstellen van een passende beoordeling voor een plan of project en een Wnb-vergunning aan te vragen. Het achterwege laten van een passende beoordeling mag alleen als op voorhand met zekerheid kan worden vastgesteld dat een plan of project geen significant negatieve gevolgen heeft voor één of meer stikstofgevoelige habitats.

Gevolgen voor bestemmingsplannen

De Afdeling geeft in de uitspraak ook aan dat de uitspraak gevolgen kan hebben voor bestemmingsplannen waarvan de beroepsprocedure nog niet is afgerond en waarin wordt verwezen naar (de passende beoordeling van) het PAS. Denk aan de situatie dat in het bestemmingsplan is afgezien van het maken van een passende beoordeling, omdat die eerder is gemaakt voor een – met toepassing van het PAS – verleende Wnb-vergunning.

Het vervolg: ruimte voor een programmatische aanpak in de Omgevingswet?

De Afdeling maakt in haar uitspraak een opmerking over het gebruik van een programma. In de Omgevingswet wordt de figuur van het programma genoemd als een instrument dat kan worden ingezet om bepaalde omgevingswaarden te halen. Denk aan een verbetering van de luchtkwaliteit of de beperking van geurhinder in een bepaald gebied. De Afdeling hint ook op een dergelijke, uitvoeringsgerichte toepassing en zegt dat het programma een adequaat instrument kan zijn voor de uitvoering van maatregelen voor het herstel, het behoud en het tegengaan van verslechtering inclusief het monitoren van de effecten daarvan. Dat is dus wat anders dan een programma als onderlegger voor het beoordelen van effecten van plannen en projecten. Zoals de uitspraak van de Afdeling laat zien is het buitengewoon lastig om het programma zo in te richten dat het aan de eisen van de Hrl voldoet.

door: Marinda de Smidt en Najoua Haireche – werkstudent bij Straatman Koster advocaten en auteur van de bachelor scriptie ”Een blik op het post-PAS regime”