Burgemeester in het gelijk gesteld op alle punten in complexe Bibob-zaak

Op 21 augustus 2019 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: ‘Afdeling’) een uitspraak gedaan in een complexe Bibob-zaak, waarin maar liefst drie adviezen van het Landelijk Bureau Bibob waren ingewonnen.

Procesverloop

De burgemeester van de gemeente Rijssen-Holten (hierna: ‘burgemeester’) heeft een aanvraag voor een Drank- en Horecawetvergunning en een exploitatievergunning geweigerd op grond van artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Wet integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (hierna: ‘Wet Bibob’). Het betreft een weigering op grond van een vermoeden dat ernstig gevaar bestaat dat de aangevraagde vergunningen a) zullen worden gebruikt om strafbare feiten te plegen en b) zullen worden gebruikt om wederrechtelijke verkregen voordelen te benutten.

Daartegen is door de aanvrager bezwaar gemaakt. De burgemeester heeft in bezwaar het besluit in stand gelaten met een aangepaste motivering. Hij heeft de a-grond in stand gelaten en de b-grond laten vervallen. Dit naar aanleiding van een aanvullend Bibob-advies. Er wordt dus nog slechts uitgegaan van een ernstig vermoeden dat de vergunningen mede zullen worden gebruikt om wederrechtelijk verkregen voordelen te benutten. Het voordeel zou komen uit activiteiten met betrekking tot hennepteelt.

Door de aanvrager is beroep tegen de beslissing op bezwaar ingediend en de rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard en de beslissing op bezwaar vernietigd. De burgemeester heeft daartegen hoger beroep ingesteld bij de Afdeling. Ook heeft hij opnieuw beslist op bezwaar en wederom besloten tot weigering van de vergunningen met een aangepaste motivering op basis van het derde Bibob-advies.

Relatie tot strafbare feiten

De rechtbank overwoog onterecht dat de burgemeester niet kon oordelen dat er ernstig gevaar van de a-grond bestond op basis van een procesdossier van het Openbaar Ministerie. Aanvrager was in een bepaalde periode namelijk niet veroordeeld voor strafbare feiten. Daarnaast kon de burgemeester ook geen oordeel baseren op een niet onherroepelijke belastingaanslag, waartegen nog een bezwaarprocedure mogelijk was.

De Afdeling is het niet met de rechtbank eens en bevestigt dat de burgemeester zelfstandig een oordeel over de mate van gevaar kan vellen op basis van de stukken die aan hem ter beschikking zijn gesteld. Hij hoeft slechts aannemelijk te maken dat de strafbare feiten zijn gepleegd en dat er voorts sprake is van een objectiveerbaar vermoeden dat de betrokkene daarmee in relatie staat. Een strafrechtelijke veroordeling of een onherroepelijke belastingaanslag is daar niet voor vereist, al kan dat de motivering van het besluit natuurlijk wel sterken. Wel dient de burgemeester zich te vergewissen op grond van artikel 3:9 van de Awb dat de feiten uit de adviezen op zorgvuldige wijze zijn onderzocht en dat de feiten de conclusies kunnen dragen. Hij dient te waken voor tegenstijdigheden.

Berekening voordeel

De berekening van het financiële voordeel had de rechtbank gebaseerd op de hoogte van een belastingaanslag en de financiële leefomstandigheden van de aanvrager. Het oordeel was dan ook dat er 6,5 jaar na dato geen verkregen voordeel meer zou bestaan.

Anders dan de rechtbank is de Afdeling het met de burgemeester eens en moet het voordeel worden berekend aan de hand van de mogelijk behaalde winst dat gepaard ging met het oogsten van hennep. De adviezen van het Landelijk Bureau Bibob gingen, in tegenstelling tot de belastingaanslag, uit van een winst van een oogst ter hoogte van € 75.811,61. De rechtbank had derhalve een verkeerde (lees: te lage) berekening gemaakt.

Transparantie investeringen

De rechtbank vond dat er voldoende transparantie bestond ten aanzien van aanvrager zijn financiering in de horecagelegenheid waarvoor hij de vergunningen had aangevraagd. De Afdeling gaat met de burgemeester mee in het betoog dat de financiële middelen ontoereikend zijn om de onderneming te financieren. Daarnaast zijn delen van de financiering voorwaardelijk en is niet aannemelijk gemaakt door aanvrager hoe hij in zijn eigen levensonderhoud en dat van zijn oom voorziet. Daarbij komt dat het hebben van middelen niet betekent dat wederrechtelijk verkregen voordeel van jaren geleden niet meer bestaat. Het kan immers zo zijn dat wederrechtelijk verkregen voordeel pas later benut zal gaan worden. Onduidelijkheden met betrekking tot de financiering kunnen bijdragen aan de beoordeling van de mate van het gevaar dat het wederrechtelijk verkregen voordeel in de betreffende onderneming zal worden geïnvesteerd.

Tijdsverloop

Tot slot oordeelde de rechtbank dat een tijdsverloop van 6,5 jaar niet maakt dat gezegd kan worden dat het financiële voordeel nog in volle omvang bestaat. Er zou derhalve geen sprake meer zijn van een ernstig gevaar dat de vergunningen mede worden gebruikt om het verkregen voordeel te benutten. De Afdeling verwijst naar haar eigen rechtspraak, waarin zij heeft overwogen dat het voordeel behaald met criminele activiteiten in beginsel deel blijft uitmaken van het vermogen zolang dit niet met een bijvoorbeeld een ontnemingsmaatregel aan het vermogen is onttrokken. Wel dient tijdsverloop in het oordeel betrokken te worden. Echter, in deze zaak heeft de aanvrager niet aannemelijk gemaakt dat hij de behaalde winst van € 75.811,61 volledig heeft geconsumeerd in 6,5 jaar tijd.

Conclusie

In deze uitspraak zijn een aantal belangrijke rechtsvragen beantwoord. De beoordeling van de mate van gevaar kan de burgemeester op alle aan hem ter beschikking gestelde informatie baseren en daarvoor is niet per se een strafrechtelijke veroordeling of onherroepelijke belastingaanslag voor vereist. Daarbij komt dat de hoogte van het wederrechtelijke verkregen financiële voordeel moet worden berekend aan de hand van potentiele winst en niet op basis van een belastingaanslag. Bovendien dient een aanvrager transparant te zijn over zijn investeringen. Het ontbreken van transparantie van zijn investeringen kan bijdragen aan de beoordeling van de mate van gevaar. Tot slot is het nog steeds mogelijk om te betogen dat wederrechtelijke verkregen voordeel na 6,5 jaar nog steeds deel uitmaakt van het huidige vermogen. Te meer, als transparantie omtrent investeringen en levensonderhoud ontbreekt.

Wees u er als burgemeester van bewust dat de toepassing van de Wet Bibob een kwestie van maatwerk en van een goede motivering is. Ondanks dat de burgemeester in deze zaak een aantal tegenslagen heeft gehad, heeft de Afdeling hem alsnog op alle punten in het gelijk gesteld. Deze uitspraak laat zien dat, indien voet bij stuk wordt gehouden, een mooi resultaat kan worden bereikt.