Hobbels bij het legaliseren van bestaand windpark: voorschriften op grond van m.e.r.-beoordeling

De vergunningverlening voor Windpark Hartelburg II begint zich te ontwikkelen tot een interessante soap. Het Windpark is in 2014 al gebouwd, maar de daarvoor verleende omgevingsvergunning en twee maatwerkvoorschriften zijn nadien vernietigd (uitspraken van 4 maart 2015 en 28 juni 2017). Vervolgens is een nieuwe omgevingsvergunning verleend, die nu echter wederom door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State is vernietigd bij uitspraak van 13 november 2019. Aan de omgevingsvergunning was een voorschrift voor geluid verbonden waartoe het college van de gemeente Rotterdam niet bevoegd was.

Omgevingsvergunning beperkte milieutoets en voorschriften

Voor het Windpark is een zogeheten omgevingsvergunning beperkte milieutoets (“OBM”) verleend. Dit is mogelijk als voor een windpark van drie of meer windturbines geen milieueffectrapport (“MER”) wordt opgesteld. Is wel een MER voor een windpark mogelijk, dan gaat de zwaardere vergunningplicht voor het oprichten en inwerking hebben van een inrichting gelden in plaats van de lichtere vergunningplicht van de OBM (zie verder over deze systematiek het artikel Windparken en Leefomgeving: een toelichting op enkele angels uit de besluitvorming). Deze vergunningplicht is lichter, omdat de OBM enkel kan worden geweigerd als toch wordt geconcludeerd dat er een MER moet worden opgesteld. Verder kunnen aan een OBM in principe geen voorschriften worden verbonden. Uitzondering hierop is echter een voorschrift dat moet worden verbonden vanwege een m.e.r.-beoordeling om tot de conclusie te komen dat er geen MER moet worden opgesteld, en op dit punt gaat het in deze zaak fout bij de Afdeling bestuursrechtspraak.

Uitzondering op de regel: voorschrift vanwege m.e.r.-beoordeling

Uit de m.e.r.-beoordeling voor het Windpark kwam naar voren dat er geen belangrijke nadelige gevolgen voor het milieu zijn te verwachten, mits er specifieke voorschriften werden opgenomen om geluidshinder van de windturbines in de nachtperiode zoveel as redelijkerwijs mogelijk te beperken. Dit voorschrift was vervolgens ook overgenomen in de OBM, maar het college van de gemeente Rotterdam stelde nog aanvullend de eis van een reductie van de geluidsproductie met 2 dB. Dit voorschrift werd opgelegd op grond van de veronderstelling dat de daadwerkelijke geluidproductie van de windturbines 2 dB lager zou liggen dan de garantiewaarde van de turbinefabrikant. Tegen deze verdere beperking van de toegestane geluidsproductie van het Windpark ging de exploitant, XL Wind, in beroep. Volgens XL Wind bestond er namelijk geen bevoegdheid tot het treffen van dit voorschrift, aangezien dit niet kon worden gebaseerd op de m.e.r.-beoordeling.

De Afdeling overweegt eerst dat er voor het college een verplichting bestond om die maatregelen als voorschrift bij de OBM op te nemen, voor zover deze volgen uit de m.e.r.-beoordeling. Deze verplichting, en daarmee dus tegelijk de bevoegdheid, bestaat als dit voorschrift nodig is voor de conclusie dat er geen belangrijke nadelige gevolgen optreden en dus geen MER moet worden opgesteld. Het voorschrift ter beperking van de geluidshinder in de nachtperiode voldeed aan deze eis. Het voorschrift ter beperking van de geluidsproductie met 2 dB was echter niet gebaseerd op de m.e.r.-beoordeling, en om die reden concludeert de Afdeling dat het college niet bevoegd is tot oplegging daarvan. Het uitgangspunt is immers dat aan een OBM geen voorschriften kunnen worden opgelegd en het college is dan ook niet bevoegd om een voorschrift te stellen als dit niet noodzakelijk is op grond van de m.e.r.-beoordeling.

Windpark weer zonder vergunning: waarom voorziet de Afdeling zelf niet in de zaak?

De Afdeling verklaart het beroep van de exploitant dus gegrond en vernietigt vervolgens de verleende omgevingsvergunning. Als gevolg hiervan heeft de exploitant geen vergunning meer en moet het Windpark opnieuw worden gelegaliseerd. Een gehele vernietiging van de omgevingsvergunning had naar mijn idee achterwege kunnen blijven: de beroepsgrond zag immers enkel op een specifiek voorschrift, waarvan de Afdeling vaststelt dat er geen bevoegdheid bestond tot het opleggen daarvan. Voor de rest had het bestreden besluit in stand kunnen worden gelaten. Als alternatief had natuurlijk een vernietiging kunnen worden uitgesproken, maar hadden de rechtsgevolgen in stand kunnen worden gelaten. Uit de uitspraak is niet af te leiden waarom de omgevingsvergunning volledig wordt vernietigd. Mogelijk is ter zitting door het college een opmerking gemaakt over de aanvaardbaarheid van de geluidsbelasting van het Windpark als de reductie met 2 dB niet zou gelden? Als dat het geval is, en het college is van plan alsnog die beperking op te leggen, dan resteert waarschijnlijk enkel nog een volwaardige milieuvergunning, waarvoor dus alsnog een MER moeten worden opgesteld. In ieder geval kunnen we uitkijken naar een volgende aflevering van deze soap.