Gemeente en provincie moeten nagaan of assortimentsbeperking zinvol is

De Dienstenrichtlijn blijft de gemoederen bezighouden. In de uitspraak ‘Appingedam’ – die eerder werd beschreven in dit blad – heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: Afdeling) beslist dat het beperken van detailhandel aan de hand van het gevoerde assortiment mogelijk is conform de Dienstenrichtlijn, maar er zijn nog veel vragen over de motiveringseisen en verschillende juridische grondslagen waar
brancheringsbeperkingen
moeten worden verantwoord. Inmiddels is duidelijk dat indirecte beperkingen moeten worden gemotiveerd en dat de provincie en gemeenten moeten nagaan of het weigeren van medewerking voor een concreet project een zinvolle bijdrage levert aan het behalen van de nagestreefde doelen.

Dienstenrichtlijn ook voor winkels en nationale aangelegenheden

Inmiddels staat niet meer ter discussie dat het opleggen van brancheringsbeperkingen voor detailhandel ook valt onder de Dienstenrichtlijn van de Europese Unie, ook als het om louter nationale aangelegenheden gaat. Het doel van die Dienstenrichtlijn komt er kort gezegd op neer dat er geen onnodige of onevenredige drempels mogen worden opgeworpen om ergens in een lidstaat een dienst, waaronder ook winkels, te vestigen. Inmiddels staat ook niet meer ter discussie dat het beschermen van de leefbaarheid en aantrekkelijkheid van stads- en wijkcentra een belang kan zijn dat rechtvaardigt dat bepaalde beperkingen aan detailhandelsbranches worden opgelegd.

Coherent en systematisch, efficiënt en evenredig?

Wat wel nog ter discussie kan staan is of te stellen beperkingen coherent en systematisch worden toegepast, of de beperkingen effectief zijn om het beoogde doel te bereiken en of er minder verstrekkende maatregelen denkbaar zijn waarmee wellicht hetzelfde effect kan worden bereikt. Voor dat laatste geldt overigens dat een gemeente of provincie niet álle mogelijke maatregelen hoeft te beschouwen voordat zij een bepaalde maatregel oplegt.

Omvang bewijslast overheid

Eind 2018 is in uitspraken over Maastricht en Meijerijstad geoordeeld dat het aan de gemeente is om te bewijzen dat opgelegde maatregelen – zoals brancheringsregelingen – in algemene zin effectief zijn. Dit kan het overheidsorgaan doen door op basis van nationale, provinciale en regionale gegevens een analyse te laten maken over de effectiviteit van branchering.

In diezelfde uitspraken oordeelde de Afdeling echter ook dat vervolgens ook inzichtelijk moet worden gemaakt dat die gegevens en effecten ook voor de specifieke gemeente of locatie gelden. De gemeente of provincie kan dus niet volstaan met een algemeen onderzoek.

Zaak Decathlon

Op 27 maart deed de Afdeling een uitspraak waaruit blijkt dat de motiveringsplicht ook geldt voor provincies die zich actief met assortimentsbeperkingen bemoeien.

In de Zuid-Hollandse Verordening Ruimte 2014 was geregeld dat nieuwe detailhandel alleen was toegestaan binnen of direct aansluitend aan een bestaande winkelconcentratie in de centra van steden, dorpen en wijken, binnen een nieuwe wijkgebonden winkelconcentratie in een nieuwe woonwijk of binnen een nieuwe goed bereikbare en centraal gevolgen winkelconcentratie als gevolg van herallocatie. Detailhandel in goederen die qua aard en omvang van de aangeboden goederen niet of niet goed inpasbaar is in de centra mocht wel worden toegestaan buiten de hiervoor genoemde gebieden. De Verordening Ruimte 2014 moet worden gerespecteerd bij het vaststellen van bestemmingsplan. Indirect had de Verordening Ruimte 2014 dus tot gevolg dat er brancheringsbeperkingen gelden.

Op 27 maart jl. deed de Afdeling uitspraak over verschillende zaken die gemeenten en verschillende partijen zijn gestart tegen de Provincie Zuid-Holland om de vestiging van verschillende Decathlon-winkels buiten bestaande winkelcentra mogelijk te maken. De gemeenten wilden namelijk graag meewerken aan een dergelijk plan, maar de Verordening Ruimte blokkeerde dat initiatief.

De gemeenten stelden – ondanks het verbod in de verordening – bestemmingsplannen vast waarin winkels van Decathlon werden toegestaan buiten bestaande centra. De provincie gaf daarom zogeheten ‘reactieve aanwijzingen’ die tot gevolg hadden dat de voor Decathlon benodigde bestemmingsvlakken en –regels geen onderdeel meer uitmaakten van het plan.

De Afdeling oordeelt allereerst dat de Dienstenrichtlijn ook ziet op ‘indirecte’ beperkingen in provinciale verordeningen. Zoals inmiddels te verwachten valt, wordt in de uitspraak vervolgens geoordeeld dat het in het kader van de Dienstenrichtlijn aanvaardbaar is om op basis van de omvang en aard van het assortiment beperkingen te stellen aan de vestiging van detailhandel buiten stadscentra. Een dergelijke beperking moet wel goed worden gemotiveerd.

Afwijken van bestemmingsplan of provinciale regels?

De Afdeling oordeelt vervolgens dat de provincie – voordat zij overging tot het opleggen van reactieve aanwijzingen – had moeten onderzoeken of een ontheffing kon worden verleend voor de winkels van Decathlon.

De Afdeling oordeelt daarover dat de provincie moet beoordelen of de weigering van een  ontheffing voor een concreet initiatief ook daadwerkelijk een zinvolle bijdrage levert aan het bereiken van de nagestreefde doelen, in dit geval het beschermen van stadscentra. Als een weigering in dit geval niets bijdraagt aan dit doel, moet alsnog toestemming worden gegeven, omdat de beperking dan verder gaat dan nodig is.

In dit geval ging het om reactieve aanwijzingen en ontheffingen van de provinciale regelgeving, maar waarom zou de Afdeling anders oordelen als een omgevingsvergunning wordt gevraagd om af te wijken van het bestemmingsplan? Ook dan moet immers worden onderzocht of een beperking niet verder strekt dan nodig.

Een gemeente of provincie doet er dus verstandig aan bij de weigering van een concreet initiatief te onderbouwen dat die weigering een zinvolle bijdrage levert aan het behalen van het nagestreefde doel. Die onderbouwing hoeft niet zover te gaan dat de afwijking of ontheffing moet worden verleend als de weigering op zichzelf niet het nagestreefde doel verwezenlijkt.

Tip voor de praktijk

We zien het met enige regelmaat gebeuren dat discussie ontstaat over assortimentsbeperkingen, bijvoorbeeld omdat formules zich een bepaalde kant op ontwikkelen of vanwege seizoensgebonden wijzigingen.

Als een discussie speelt over het al dan niet toestaan van een bepaald assortiment, is het van belang dat het bevoegd gezag er op wordt gewezen dat moet worden geredeneerd vanuit het nagestreefde doel. Een verzoek om assortimentsbeperkingen op te heffen kan dus niet zomaar worden afgedaan onder verwijzing naar het doel dat het stadscentrum moet worden beschermd.

De hamvraag die moet worden beantwoord: wordt de bescherming van bijvoorbeeld het stadscentrum in enige mate gediend door de assortimentsbeperking voor dit specifieke geval in stand te houden? Zo niet, dan ligt een weigering niet zomaar voor de hand.

Ook gepubliceerd in MIX