De Afdeling over Decathlonwinkels in Schiedam en Den Haag: belanghebbendheid toekomstige grondeigenaren en de Dienstenrichtlijn

De casus

De zaken waarop deze uitspraak betrekking heeft, spelen zich af in de gemeenten Schiedam en Den Haag. Zij draaien om het mogelijk maken van twee winkels voor grootschalige sportdetailhandel volgens de Decathlonformule. Omdat de colleges van B&W van beide gemeenten van mening zijn dat het winkelconcept dusdanig veel ruimte vergt dat vestiging in de binnensteden niet mogelijk is, vragen zij Gedeputeerde Staten van Zuid-Holland om ontheffing te verlenen van het bepaalde in art. 2.1.4 van de Verordening ruimte 2014 van de provincie Zuid-Holland (“Verordening”). Dat artikel bevat een brancheringsregeling die luidt dat onder meer de beoogde grootschalige sportdetailhandel primair gevestigd moet worden binnen of direct aansluitend aan de bestaande winkelgebieden en de centra van steden, dorpen en wijken. Dit, kortgezegd, om leegstand te voorkomen. Gedeputeerde Staten weigeren echter om de ontheffingen te verlenen, omdat de beoogde sportdetailhandel niet zou voldoen aan de voor ontheffingverlening geldende criteria.

De raden van Schiedam en Den Haag stellen daarna de bestemmingsplannen vast waarbij grootschalige sportdetailhandel buiten de stadscentra desondanks wordt toegestaan. Gedeputeerde Staten stellen zich op het standpunt dat de bestemmingsplannen daarmee in strijd zijn met de brancheringsregeling uit de Verordening. Zij geven vervolgens twee reactieve aanwijzingen die ertoe strekken dat de betreffende planonderdelen geen deel blijven uitmaken van de vastgestelde bestemmingsplannen (“aanwijzingsbesluiten”). Zowel de twee besluiten waarbij Gedeputeerde Staten hebben geweigerd om ontheffing te verlenen, als de twee aanwijzingsbesluiten liggen bij de Afdeling voor. De uitspraak die daarop volgt, is in ieder geval om de volgende twee redenen interessant.

(i)
Belanghebbendheid
bij ontheffingsbesluiten

Twee van de appellanten hebben met de gemeente Den Haag en Schiedam overeenkomsten gesloten met als doel om in de plangebieden de ontwikkeling van de winkels mogelijk te maken. Een derde appellant, Orange Estate B.V., heeft met een van deze appellanten vervolgens een koop-/aannemingsovereenkomst gesloten voor de ontwikkeling van een van de winkels, die Orange Estate B.V. na realisatie geleverd zal krijgen.

Gedeputeerde Staten voeren aan dat deze drie appellanten geen belanghebbenden zijn bij de ontheffingsbesluiten omdat de gronden nog in economisch eigendom zijn van de gemeenten Den Haag en Schiedam en appellanten daardoor geen risico’s dragen. Ook menen Gedeputeerde Staten dat het belang van Orange Estate B.V. te ver verwijderd is om als actueel belang te kunnen kwalificeren. De Afdeling oordeelt echter dat deze drie appellanten wel belanghebbende zijn, omdat zij volgens de Afdeling een “concreet en economisch belang” hebben bij de besluiten. Nu er een reële kans bestaat dat zij door de besluiten in hun belangen kunnen worden geschaad, hebben zij een rechtstreeks en actueel belang bij die besluiten.

Dat beoogd toekomstig eigenaren (bijvoorbeeld ontwikkelaars en vastgoedbeleggers) belanghebbende kunnen zijn omdat er een reële kans bestaat dat zij in hun economische belangen geraakt kunnen worden, is op zichzelf niet nieuw (zie bijvoorbeeld ABRvS 4 februari 2015, ECLI:NL:RVS:2015:235 en recentelijk nog de uitspraak van de Afdeling van 23 januari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:187). In de voorliggende uitspraak wijdt de Afdeling, in tegenstelling tot bijvoorbeeld de uitspraak van 23 januari 2019, geen woorden aan de precieze inhoud van de overeenkomst en de vraag wie de risico’s draagt. Daarnaast valt op dat ook de derde partij die verder in de keten staat (Orange Estate B.V.) volgens de Afdeling ook belanghebbende is. Ook ten aanzien van deze partij wijdt de Afdeling geen woorden aan de inhoud van de overeenkomst of de verdeling van risico’s. Dat wil natuurlijk nog niet zeggen dat de Afdeling die feiten niet betrokken heeft bij haar oordeel, maar opvallend is het wel.

Het is dus van belang om voor ogen te houden dat zelfs wanneer alleen nog maar sprake is van een koopovereenkomst en de beoogd toekomstig eigenaar zelfs een verder verwijderde schakel in de keten is, het toch goed mogelijk is dat hij belanghebbende is. Bij twijfel kan het dan ook lonen om beroep in te stellen.

(ii) De Dienstenrichtlijn

Door partijen wordt gesteld dat de brancheringsregeling uit de Verordening in strijd is met onder meer de Dienstenrichtlijn. Onder verwijzing naar de jurisprudentie over Appingedam waarover wij eerder een artikel schreven, oordeelt de Afdeling dat de brancheringsregeling een ‘eis’ is gericht tot dienstverrichters in de zin van de Dienstenrichtlijn en geen planningseisen bevat waarmee economische doelen worden nagestreefd. Zo’n eis is toegestaan, mits aan drie voorwaarden wordt voldaan: (i) discriminatieverbod, (ii) noodzakelijkheid en (iii) evenredigheid (art. 15 Dienstenichtlijn). Volgens de Afdeling voldoet de meest recente versie van de brancheringsregeling in beginsel aan die voorwaarden en hoeft die daarom niet buiten toepassing te blijven. Daarmee is de kous echter nog niet af.

De Afdeling oordeelt dat de bevoegdheid tot het verlenen van ontheffing van de brancheringsregeling (Diensten)richtlijnconform moet worden uitgelegd. Dat betekent dat bij de afweging over het wel of niet verlenen van ontheffing moet worden betrokken of toepassing van de brancheringsregeling in het concrete geval ertoe leidt dat het met de Dienstenrichtlijn beoogde resultaat (kortgezegd: het waar mogelijk beperken van belemmeringen in het dienstenverkeer) niet wordt bereikt. Dat resultaat wordt niet bereikt als het weigeren van de ontheffing in een concreet geval geen zinvolle bijdrage levert aan het bereiken van de met de brancheringsregeling nagestreefde doelen. Dit kan het geval zijn wanneer een reactieve aanwijzing wordt gegeven – waarmee de brancheringsregeling in het concrete geval dus gehandhaafd blijft – zonder dat daarbij de mogelijkheid van ontheffing is betrokken. Een zorgvuldige belangenafweging vereist dan ook dat de mogelijkheid van het verlenen van ontheffing wordt betrokken bij de besluitvorming over de reactieve aanwijzingen.

Gedeputeerde Staten hebben bij het aanwenden van hun bevoegdheid tot het geven van de reactieve aanwijzingen, niet betrokken of in dit geval ontheffing kon worden verleend van de brancheringsregeling. Nu dat niet is gebeurd, zijn de aanwijzingsbesluiten in strijd met het vereiste van een zorgvuldige belangenafweging en kunnen zij niet in stand blijven.