Extern salderen in het planspoor met agrarische bedrijven

Deze uitspraak had betrekking op het door provinciale staten van Noord-Brabant vastgestelde inpassingsplan voor het Logistiek Park Moerdijk. De Afdeling zet in deze uitspraak uiteen aan welke voorwaarden extern salderen in het planspoor dient te voldoen.

Reden om in deze blog deze voorwaarden op een rij te zetten.

Natura 2000-plantoets en extern salderen

Indien een bestemmingsplan ontwikkelingen mogelijk maakt die kunnen leiden tot een toename van de stikstofdepositie op stikstofgevoelige Natura 2000-gebieden, moet mogelijk een passende beoordeling worden opgesteld. Dit is het geval indien significante gevolgen (in dit geval als gevolg van de toename van de stikstofdepositie ter plaatse van stikstofgevoelige natuurwaarden gelegen in Natura 2000-gebieden) niet op voorhand kunnen worden uitgesloten (artikel 2.7 lid 1 jo. 2.8 lid 1 Wnb). Moet ten behoeve van een bestemmingsplan een passende beoordeling worden opgesteld, dan dient in deze beoordeling (in beginsel) uitgegaan te worden van de maximale planologische mogelijkheden van het bestemmingsplan (voor een inpassingsplan geldt hetzelfde).

Op grond van artikel 2.8 lid 3 Wnb mag een dergelijk plan alleen worden vastgesteld, indien uit de passende beoordeling de zekerheid is verkregen dat de natuurlijke kenmerken van een betrokken Natura 2000-gebied niet zullen worden aangetast. Om tot dat oordeel te komen, mag in de passende beoordeling onder voorwaarden rekening worden gehouden met ‘mitigerende maatregelen’.

Externe saldering is een vorm van een mitigerende maatregel die betrokken mag worden in een passende beoordeling. In het planspoor kan in dit kader worden gedacht aan de intrekking van een milieutoestemming die voor de relevante referentiedatum (moment aanwijzing Natura 2000-gebied) is verleend aan een agrarisch bedrijf dat gelegen is buiten het plangebied. Om een dergelijke externe salderingsmaatregel te mogen betrekken in een passende beoordeling voor een plan, moet worden voldaan aan de voorwaarden uit de rechtspraak. Deze voorwaarden komen hierna nog uitgebreider aan de orde.

Provinciale beleidsregels niet van toepassing – ook niet over de boeg van een uitvoerbaarheidstoets

Uit die rechtspraak volgt dat bij (extern) salderen in het planspoor de Provinciale beleidsregels intern en extern salderen niet van toepassing zijn. Dat is ook logisch, omdat deze beleidsregels uitsluitend zien op de verlening van een natuurvergunning en niet op de vaststelling van een plan.

Overigens, kan de vraag of voor de met het bestemmingsplan mogelijk gemaakte ontwikkelingen een natuurvergunning worden verkregen niet via de band van de uitvoerbaarheid van het bestemmingsplan aangekaart worden. Dat betekent dat ook over de boeg van de uitvoerbaarheidstoets de provinciale beleidsregels geen rol kunnen spelen in een beroepsprocedure tegen een bestemmingsplan.

In haar uitspraak over het Logistiek Park Moerdijk wijst de Afdeling er (in lijn met haar eerdere jurisprudentie op) dat de Wet natuurbescherming een afzonderlijk toetsingskader kent voor plannen. Daarnaast is op grond van artikel 2.7, tweede lid, een natuurvergunning vereist voor projecten die significante gevolgen kunnen hebben.

Nu de Wet natuurbescherming een specifiek toetsingskader kent voor plannen en projecten, hoeft bij de vaststelling van een plan niet ingegaan te worden op de vraag of voor de met het plan mogelijk gemaakte ruimtelijke ontwikkelingen een natuurvergunning kan worden verkregen. Het plan dient (uitsluitend) zelfstandig rechtstreeks getoetst te worden aan het beschermingsregime uit de Wnb.

Dit volgde al uit bijvoorbeeld ABRS 17 oktober 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BY0404, r.o. 16.2. Maar is in de uitspraak Logistiek Park Moerdijk (r.o. 5.2) nog eens duidelijk en expliciet herhaald. Voor de goede orde: voor de bescherming van diersoorten geldt een ander toetsingskader (zie eveneens r.o. 5.2).

Dit betekent dat in de plantoets geen rekening hoeft te worden gehouden met de deels ten opzichte van de rechtspraak strengere voorwaarden uit deze beleidsregels. Daaronder bijvoorbeeld de voorwaarde dat bij extern salderen een afromingspercentage geldt van 30% ten opzichte van de gerealiseerde capaciteit.

Dit is relevant nu een bestemmingsplan vaak voorziet in meer mogelijkheden, dan waar in de praktijk invulling aan wordt gegeven. Die afroming is dus uitsluitend relevant bij de verlening van een natuurvergunning voor een concreet project.

Voorwaarden extern salderen

Uit de rechtspraak volgen verschillende voorwaarden waaraan moet worden voldaan om een mitigerende (externe salderings)maatregel in een passende beoordeling te mogen betrekken. Dit betreft een zestal te onderscheiden voorwaarden. Hieronder volgt een beknopte uiteenzetting van deze voorwaarden.

De voorwaarden volgen uit (onder meer) ABRS 13 november 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1931, ABRS 1 juni 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1454, ABRS 23 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3111, ABRS 15 november 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3154 en ABRS 30 september 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2318.

Directe samenhang

Ten eerste moet sprake zijn van directe samenhang tussen de saldo-gevende activiteit en de saldo-ontvangende activiteit. Die directe samenhang wordt aangenomen als de vergunning voor het saldo-gevende bedrijf daadwerkelijk is of zal worden ingetrokken ten behoeve van de saldo-ontvangende ontwikkeling waar het plan in voorziet. Dit kan blijken uit het intrekkingsbesluit of uit een overeenkomst over de overname van de stikstofemissie van de in te trekken toestemming.

Toestemming

Het saldo-gevende agrarische bedrijf moet beschikken over:

een (onherroepelijke) natuurvergunning; of, indien niet aanwezig:

een ook op de relevante referentiedatum geldende milieuvergunning of melding op basis van de Wet milieubeheer of de daaraan voorafgaande Hinderwet. Indien op een later tijdstip een wijzigingsvergunning of -melding is vastgesteld of is ingediend, moeten de toegestane activiteiten die zorg dragen voor de laagste (stikstof)depositie als referentie worden aangehouden.

Gerealiseerde capaciteit / vergunde capaciteit

Met de uitspraak Logistiek Park Moerdijk (r.o. 6.4 en 6.5) heeft de Afdeling duidelijkheid gegeven over de vraag of in het planspoor bij extern salderen de vergunde of de feitelijke situatie (denk aan de feitelijke veebezetting in de stallen) relevant is. Die vraag speelde in de praktijk, nu als referentiesituatie voor de plantoets geldt de ‘feitelijk, planologische legale situatie voorafgaand aan de vaststelling van het plan’. Zie hierover de blog ‘Bestemmingsplan en stikstof: belangrijke overweging Afdeling over referentiesituatie’ van Rachid Benhadi.

Uit de uitspraak Logistiek Park Moerdijk volgt dat de feitelijke veebezetting niet relevant is voor de inzet van een mitigerende (externe salderings)maatregel in een passende beoordeling. De feitelijk gerealiseerde capaciteit kan daarentegen wél relevant zijn. Daarvoor maakt de Afdeling een onderscheid in twee situaties.

Voor bedrijven die niet beschikken over een natuurvergunning, maar over een milieutoestemming (zie de vorige voorwaarde) geldt het volgende. Dat bedrijf moet op het moment van intrekking of sluiting van de overeenkomst feitelijk nog aanwezig zijn. Dat is het geval als hervatting van het bedrijf mogelijk is, zonder dat daarvoor een natuurvergunning nodig is. Dit betekent in ieder geval dat de stallen er op het moment van het sluiten van de overeenkomst of de intrekking er nog moeten staan.

Bedrijven die wel beschikken over een natuurvergunning hoeven in het geheel niet feitelijk aanwezig of gerealiseerd te zijn. Relevant is of de stikstofdepositie aanwezig was of kon zijnop het moment van intrekking of het sluiten van de overeenkomst. Dat is ook het geval als het project op deze momenten alsnog kan worden gerealiseerd en in gebruik kan worden genomen op basis van de natuurvergunning.

Deze voorwaarde relevant voor het planspoor, wijkt nadrukkelijk af van de hoofdregel opgenomen in artikel 6 lid 6 uit de provinciale beleidsregels. Daaruit volgt dat alleen extern gesaldeerd mag worden met de vergunde en feitelijk gerealiseerde capaciteit ten tijde van het indienen van de aanvraag om natuurvergunning. In ‘artikel 7 Plannen’ van de provinciale beleidsregels is evenwel een voor de praktijk welkome uitzondering geformuleerd. Die geldt indien in het planspoor al extern is gesaldeerd. Wanneer een aanvraag om natuurvergunning ziet op de invulling van dat plan, hoeft niet aan de hoofdregel te worden getoetst.

Tijdige beëindiging

De externe salderingslocatie moet tijdig beëindigd zijn, voordat de negatieve effecten van het besluit kunnen optreden. Dit wordt geregeld in de specifieke besluiten voor de ontwikkeling zelf. Denk aan een voorwaardelijke verplichting op te nemen in de planregels.

Niet alle agrarische bedrijven

Indien het saldo-ontvangende bedrijf een agrarisch bedrijf betreft, is van belang dat niet met alle agrarische bedrijven extern mag worden gesaldeerd. De emissie van een bedrijf dat reeds wordt beëindigd en gebruikt in een passende beoordeling van een ander project of plan, mag niet nogmaals worden ingezet. Zie ook de voorwaarde ‘directe samenhang’.

Dat geldt ook wanneer een bedrijf zou worden beëindigd als passende maatregel die nodig is vanwege artikel 6, tweede lid Habitatrichtlijn.

Dit leidt ertoe dat wij verwachten dat in het planspoor, in zoverre gelijk de provinciale beleidsregels, niet extern zal kunnen worden gesaldeerd met een bedrijf dat deelneemt aan de Subsidieregeling sanering varkenshouderijen. Daarbij is onder meer relevant dat die ruimte gebruikt zal worden voor (onder meer) de vulling van het stikstofregistratiesysteem (zie ook artikel 2.4 Rnb).

Ook zal een bedrijf dat feitelijk is beëindigd tussen 1 juli 2015 en 1 juli 2018 (tenzij gelegen binnen één kilometer afstand van een Natura 2000-gebied) niet mogen worden ingezet ten behoeve van externe saldering. Die bedrijfsbeëindigingen zijn reeds betrokken in de passende beoordeling bij het PAS (dat ten grondslag is gelegd aan diverse natuurvergunningen). Zie hierover ABRS 29 mei 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1603, r.o. 39.7.

Beperkingen m.b.t. het berekenen van de afname

Bij het berekenen van de stikstofemissie en depositie waarmee extern gesaldeerd wordt, kan niet zomaar de emissie uit de (oude) toestemming één-op-één worden overgenomen.

Rekening moet worden gehouden met de emissiekentallen zoals die volgen uit de (huidige) bijlage bij de Regeling ammoniak en veehouderij (Rav). Ook wordt er (bij gebrek aan rechtspraak) verstandig aan gedaan om ten hoogste de emissie die is toegestaan op grond van het Besluit emissiearme huisvesting (Beh) te betrekken.

Tot slot is relevant dat bij het beoordelen van de effecten in een passende beoordeling, alleen rekening mag worden gehouden met de afname van stikstofdepositie, voor zover die plaatsvindt op de hexagonen waar een toename door het plan wordt berekend.