Beoordeling van herstelsanctie in fase van bezwaar

Het tegengaan van illegale kap

Ik heb het over deze zaak: Greenpeace verzocht aan de Minister om handhavend op te treden tegen importeurs van hout uit de Braziliaanse Amazone met een zeer hoog risico op illegale kap. Die deelde waarschuwingen uit, maar deed niets. Greenpeace maakte bezwaar, maar de Minister deed nog steeds niets. Reden: de bedrijven hadden na de waarschuwingen geen hout meer geïmporteerd, of er was sprake van een eenmalige overtreding. Greenpeace ging in beroep en had daar ‘beet’: de rechtbank gaf de Minister opdracht om alsnog lasten onder dwangsom op te leggen. De Minister was het daarmee niet eens en legde deze zaak voor aan onze hoogste bestuursrechter: de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.

Wat ze je leren op de universiteit over het beslissen in bezwaar en in beroep

Een bezwaarschrift heeft als effect dat een bestuursorgaan een heel nieuw besluit moet nemen: het ‘heroverweegt’ de hele situatie. En wel met medeneming van alle feiten, omstandigheden en het beleid van dat moment. Juristen noemen dat ‘ex nunc’ (op basis van het ‘nu’). In beroep is dat anders: de rechter beoordeelt eigenlijk alleen maar of het bestuursorgaan het goed heeft gedaan en beoordeelt dus de situatie op het moment van de beslissing op dat moment in het verleden. Juristen noemen dat ‘ex tunc’ (op basis van het ‘toen’).

In handhavingssituaties is dat lastig: de bedoeling van de dwangsom (een zogenaamde ‘herstelsanctie’) was immers, dat degene die zo’n sanctie krijgt, ook echt stopt met de overtreding. En als dat al snel gedaan is, zou die overtreder vrij makkelijk van de dwangsom af kunnen komen door bezwaar te maken. Het bestuursorgaan moet immers in bezwaar alle feiten en omstandigheden van het ‘nu’ meenemen. Omdat er ‘nu’ geen overtreding meer is, is er niets (meer) aan de hand. Dat is niet de bedoeling van bestuurlijk sanctioneren. Daarom is de beoordeling van herstelsancties al een tijd anders, het beoordelingsmoment is namelijk ‘ex tunc’. Maar: ook dat leidt soms tot vervelende situaties. Juist als de situatie veranderd is.

Hoe moet een bestuursorgaan oordelen over een veranderde situatie na een handhavingsverzoek?

Het ‘ex tunc’ en ‘ex nunc’ denken komt wat zwart-wit over. En dat is natuurlijk precies het probleem. Maar hoe moet het bestuursorgaan er dan over oordelen als er iets veranderd is in de situatie? Daarover is nu meer duidelijkheid gekomen. Het bestuursorgaan moet de volgende drie vragen beantwoorden:

Is de herstelsanctie (het eerste besluit oftewel het ‘besluit in primo’) terecht opgelegd?

De vraag is dan, of er (‘in het toen’) inderdaad een last had moeten worden opgelegd. Dus: zijn er een overtreding en een overtreder aan te wijzen, was er concreet zicht op legalisering en was het handhavend optreden op dat moment zoals het hoort volgens algemene beginselen van behoorlijk bestuur (zoals het zorgvuldigheidsbeginsel, het motiveringsbeginsel, het evenredigheidsbeginsel, het vertrouwensbeginsel, het verbod van détournement de pouvoir, etc.)?

Zijn er ná dat eerste besluit en vóór de beslissing op bezwaar nieuwe feiten en ontwikkelingen geweest, die tot een ander besluit zouden hebben geleid?

Is er nu wél, nog steeds of niet meer een overtreding? Hoe zit het nu met concreet zicht op legalisering, bijvoorbeeld omdat er een vergunning is verleend of omdat het overtreden voorschrift is vervallen of omdat wettelijke regels zijn gewijzigd? Is er nog een bevoegdheid? Anders gezegd: is de overtreding ten tijde van de heroverweging nog te beëindigen, ongedaan te maken of te voorkomen (artikel 5:2 lid 2, aanhef en onder b Awb). Beantwoording van die vragen gaat dus ‘in het nu’. Dat mag alléén “voor zover het doel en strekking van de norm of fundamentele rechtsbeginselen zich hier niet tegen verzetten”. Het kan dan bijvoorbeeld gaan om een besluit dat op grond van de wet moet worden genomen naar de toestand op een peildatum of een besluit dat moet worden genomen op grond van omstandigheden die er waren binnen een bepaalde periode. Bij dat soort tijdstip- en tijdvakbeoordelingen zal de rechter alleen die beoordelen.

Moeten die nieuwe feiten en ontwikkelingen wel of niet worden meegenomen?

Kunnen die nieuwe feiten en ontwikkelingen (‘in het nu’) de geloofwaardigheid (en dus het uiteindelijke effect) van handhavend optreden aantasten? Als bijvoorbeeld de overtreding na afloop van de begunstigingstermijn (en dus vermoedelijk onder invloed van het handhavingsbesluit) is gestopt, dan zou het, zoals eerder gezegd, wel erg makkelijk worden om onder handhavingsbesluiten uit te komen. Zo’n situatie is ongewenst. Reeds (terecht) verbeurde dwangsommen zijn en blijven dus verbeurd.

Weg met ‘ex tunc’ en ‘ex nunc’ – welkom ‘effectieve en evenredige handhaving’

Als het bestuursorgaan moet beslissen op een bezwaar tegen een besluit om wel of niet handhavend op te treden, dan moet dat leiden tot ‘een effectieve en evenredige sanctionering’. In essentie gaat het om de norm, die het bestuursorgaan nageleefd wil hebben. En dan bij voorkeur op een doeltreffende, afschrikwekkende en evenredige manier.

Voor de liefhebbers

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van Stat heeft in deze zaak advies gevraagd aan een van haar staatsraden (Wattel). Dat advies kwam op 11 maart 2020 (ABRS 11 maart 2020, ECLI:NL:RVS:2020:738). De uitspraak van de Afdeling hierover volgde op 28 oktober 2020 (ECLI:NL:RVS:2020:2571).