Conclusie Wattel: heroverweging van (niet)handhavingsbesluiten moet leiden tot een doeltreffend resultaat

Dat concludeert staatsraad advocaat-generaal Wattel in zijn conclusie van 11 maart 2020. Het bestuursorgaan moet in die beoordeling alle relevante feiten, omstandigheden en ontwikkelingen betrekken. Voor het kunnen opleggen van een herstelsanctie moet het bestuursorgaan vaststellen of sprake is van een eerdere overtreding, waarbij de kans bestaat op recidive of waarvan de ongewenste gevolgen voortduren én weggenomen kunnen worden. Bij beantwoording van de vraag of het recidiverisico een herstelsanctie rechtvaardigt, dienen verschillende omstandigheden, zoals het tijdsverloop sinds de overtreding, te worden betrokken.

Omdat de conclusie een mooi overzicht geeft van het beoordelingskader van (niet)handhavingsbesluiten gericht op herstelsancties en nog onbekend is wanneer de uitspraak kan worden verwacht, bespreken wij in dit blogbericht de casus, de vragen waarop de conclusie antwoord geeft en de betekenis van deze conclusie voor de handhavingspraktijk.

Aanleiding en achtergrond

Aanleiding voor de conclusie is de weigering van de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit om handhavend op te treden tegen een aantal houtimporteurs die in het verleden in strijd hebben gehandeld met de EU-Houtverordening. Deze importeurs doen volgens Greenpeace onvoldoende om te voorkomen dat illegaal gekapt hout op de Nederlandse markt komt. De minister was onder meer van mening dat handhaving ten aanzien van een aantal bedrijven niet aan de orde was vanwege tijdsverloop.

De rechtbank stelt Greenpeace in het gelijk en oordeelt dat de minister gelet op de beginselplicht tot handhaving alsnog een last onder dwangsom moet opleggen aan een aantal houtimporteurs. De minister is het daarmee niet eens en gaat in hoger beroep bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.

De Voorzitter van de Afdeling heeft staatsraad advocaat-generaal Wattel vervolgens gevraagd om een conclusie te nemen. De kernvraag is op basis van welke feiten, omstandigheden en ontwikkelingen een bestuursorgaan bij besluit op bezwaar moet beoordelen of hij (alsnog) handhavend optreedt door middel van een herstelsanctie (o.a. last onder dwangsom of last onder bestuursdwang).

Hoe moet een bestuursorgaan de (weigering van) herstelsancties heroverwegen in bezwaar; ex nunc, ex tunc of iets anders?

Wattel is van mening dat de heroverweging van het primaire besluit op basis van het bezwaarschrift op grond van artikel 7:11 Awb tot een effectieve en evenredige sanctionering moet leiden. Dit artikel bepaalt dat een bestuursorgaan bij een ontvankelijk bezwaar het primaire besluit moet heroverwegen en voor zover het bezwaar gegrond is, het besluit moet herroepen en indien nodig een nieuw besluit moet

Effectieve heroverweging houdt zowel een ‘ex nunc’ als een ‘ex tunc’ beoordeling in. Dat betekent een beoordeling van alle relevante feiten en omstandigheden van de zaak. Dat geldt niet voor (i) feiten en omstandigheden na het primaire besluit voor zover die onaanvaardbaar zijn in het licht van het doel en de strekking van de te handhaven norm en (ii) fundamentele rechtsbeginselen (o.a. rechtszekerheidsbeginsel).

Hoe moet het bestuursorgaan dat doen? Een bestuursorgaan moet (i) eerst vaststellen of het tot een correct primair besluit is gekomen op basis van de destijds aanwezige kennis en het toen geldende recht; en (ii) vervolgens beoordelen of alle ontwikkelingen tot het besluit op bezwaar noodzaken tot een geheel of gedeeltelijke heroverweging.

Bevoegdheid om te handhaven na aanvankelijke weigering; valt er nog iets te herstellen?

Volgens Wattel kan het bestuursorgaan na een eerdere weigering om handhavend op te treden alsnog een herstelsanctie opleggen als sprake is van een eerdere overtreding, waarbij de kans bestaat op recidive of indien de ongewenste gevolgen voortduren én weggenomen kunnen worden. Voor het beoordelen van de kans op herhaling zijn de volgende omstandigheden van belang:

de aard van de overtreding;

de overeenkomst(en) met de situatie tijdens eerder geconstateerde overtredingen. Een faillissement, bedrijfsbeëindiging, of de sindsdien getroffen maatregelen kunnen er bijvoorbeeld toe leiden dat opleggen van een herstelsanctie niet meer opportuun is; en

het tijdsverloop sinds die eerdere overtreding. Een herstelsanctie kan nog worden opgelegd tot in beginsel één jaar na de laatste overtreding. In bijzondere omstandigheden is een langere termijn geoorloofd (o.a. bij langdurige of herhaalde overtredingen).

Wat is de verhouding tussen de beginselplicht tot handhaving en EU-rechtelijke eisen?

Wattel gaat daarnaast in op de verhouding tussen de nationale beginselplicht tot handhaving en de EU-rechtelijke eisen van handhaving. De eisen die het EU-recht stelt aan handhaving volgen uit het beginsel van loyale samenwerking. Dat houdt in dat lidstaten alle maatregelen moeten treffen om nakoming van de Unierechtelijke verplichtingen te garanderen en zich moeten onthouden van maatregelen die de doelen van de Unie in gevaar kunnen brengen (artikel 4, lid 3 VEU). Het EU-recht eist dat sancties   doeltreffend, evenredig, afschrikwekkend en gelijkwaardig zijn. De beginselplicht tot handhaving houdt in dat bij constatering van een overtreding het bestuursorgaan in beginsel de plicht heeft om tot handhaving over te gaan, tenzij (i) concreet zicht bestaat op legalisering, of (ii) handhaving onredelijke gevolgen heeft in verhouding tot het ermee te dienen doel. Zowel in het geval het gaat om handhaving van EU-recht als in het geval van handhaving van nationaal recht, dienen de EU-rechtelijke eisen volgens Wattel te worden toegepast. De EU-eisen liggen besloten in de beginselplicht tot handhaving. Wel is er een verschil ten aanzien van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (o.a. vertrouwens- en gelijkheidsbeginsel). Die beginselen spelen volgens Wattel wel bij handhaving van nationale regels, maar niet zonder meer bij handhaving van EU-recht een rol, omdat daardoor de uniforme werking van het EU-recht in gevaar kan komen.

Belang voor de praktijk

De conclusie is wat ons betreft niet baanbrekend, maar schept wel een overzichtelijk kader hoe een bestuursorgaan besluiten tot (weigering van) handhaving met herstelsancties dient te beoordelen en hoe de rechter dergelijke besluiten vervolgens dient te beoordelen. Ofschoon het oordeel van de Afdeling afgewacht moet worden, gaan wij ervan uit dat de uitspraak in lijn zal liggen met de conclusie. Tot die tijd kan uitgegaan worden van de volgende uitgangspunten in (niet)handhavingszaken die in bezwaar worden behandeld:

heroverweging van herstelsancties in bezwaar houdt een volledige beoordeling van alle feiten en omstandigheden in, die moet resulteren in effectieve en evenredige sanctionering.

indien de ongewenste gevolgen van een overtreding niet meer voortduren én weggenomen kunnen worden, dan kan het bestuursorgaan in heroverweging alsnog handhavend optreden door vast te stellen dat een eerdere overtreding is begaan, waarbij een recidiverisico bestaat.

is een herstelsanctie in heroverweging niet meer aan de orde dan zijn overigens niet alle kansen op handhaving verkeken. Bij de vaststelling van een nieuwe overtreding kan het bestuursorgaan immers alsnog een (herstel)sanctie opleggen.

Door Christien Saris, Lisa van der Maden en Shanne Verkerk