Intrekking van windturbinevergunningen – de stand van zaken

Zolang de windturbinebepalingen in strijd zijn met het Unierecht, mag een bestuursorgaan – zo blijkt uit de uitspraak van de Afdeling van 30 juni 2021 – zich voor zijn standpunt, dat een windturbinepark ruimtelijk aanvaardbaar is, niet baseren op de veronderstelling dat bij de bouw en het gebruik van het windturbinepark voldaan moet worden aan de windturbinebepalingen.

Verzoek om intrekking omgevingsvergunning: strijd met Unierecht?

De uitspraak heeft geleid tot meerdere verzoeken om intrekking van zowel bestemmingsplannen als omgevingsvergunningen die de bouw en het gebruik van windturbines toestaan. Helaas ontbreekt vooralsnog rechtspraak waarin definitief de vraag wordt beantwoord of bestemmingsplannen/omgevingsvergunningen moeten worden ingetrokken vanwege de uitspraak van 30 juni 2021.

In een interessante kort geding-uitspraak van de Rechtbank Gelderland (18 oktober 2021, ECLI:NL:RBGEL:2021:5515) kwam wel de vraag aan de orde of nog wel rechtmatig gebruik kon worden gemaakt van de omgevingsvergunning voor het oprichten van een windmolenpark met 10 windmolens, omdat (naar eisers stelden) dit in strijd is met het (Unie)recht. Volgens hen was het blijven gebruiken van de windmolens onrechtmatig. De omgevingsvergunning was al sinds begin 2018 onherroepelijk.

Invloed van het Unierecht op verzoek om intrekking

De voorzieningenrechter stelt allereerst vast dat in de uitspraak van 30 juni 2021 niets is vermeld over de gevolgen van de uitspraak voor bestaande of in aanbouw zijnde windmolenparken die beschikken over een onherroepelijke vergunning. Uit de uitspraak van de Afdeling kan volgens de voorzieningenrechter dan ook niet worden afgeleid dat de vergunninghouders van windparken zonder meer geen gebruik mogen maken van hun onherroepelijke vergunningen.

Eisers hebben aangevoerd dat uit het Kühne en Heitz-arrest van het Europees Hof (13 januari 2004, ECLI:EU:C:2004:17) volgt dat het bevoegd gezag (het college van burgemeester en wethouders) verplicht is om de onherroepelijke omgevingsvergunning alsnog in te trekken. Uit dat arrest volgt dat (vanwege het Europeesrechtelijke samenwerkingsbeginsel) een bestuursorgaan een definitief geworden besluit desgevraagd opnieuw moet onderzoeken om rekening te houden met de uitlegging die het Hof inmiddels aan de relevante bepaling van gemeenschapsrecht heeft gegeven, onder de volgende omstandigheden:

als het bestuursorgaan naar nationaal recht bevoegd is om op dat besluit terug te komen;

als het in geding zijnde besluit definitief is geworden ten gevolge van een uitspraak van een nationale rechterlijke instantie waarvan de beslissingen niet vatbaar zijn voor hoger beroep;

als deze uitspraak, gelet op latere rechtspraak van het Hof, berust op een onjuiste uitlegging van het gemeenschapsrecht, is gedaan zonder dat het Hof is verzocht om een prejudiciële beslissing, en

als de betrokkene zich tot het bestuursorgaan heeft gewend onmiddellijk na van die rechtspraak kennis te hebben genomen.

Het bestuursorgaan moet een omgevingsvergunning met formele rechtskracht dus opnieuw onderzoeken wanneer aan de in het Kühne & Heitz-arrest genoemde voorwaarden is voldaan. Aan de hand van de resultaten van het heronderzoek moet het bestuursorgaan bepalen in hoeverre het op het betrokken besluit dient terug te komen. Gelet op de absolute bevoegdheidsverdeling is het volgens deze civiele voorzieningenrechter (slechts) mogelijk om een voorlopige voorziening te treffen indien het voorshands aannemelijk is dat de bestuursrechter (die zal moeten oordelen over de intrekking van de omgevingsvergunning) in dit specifieke geval zal oordelen dat het bevoegd gezag de omgevingsvergunning inderdaad moet intrekken.

Als ik de uitspraak goed begrijp, heeft het bevoegd gezag hier eigen normen aan de omgevingsvergunning verbonden, waarbij ook onderzoek is uitgevoerd (in de vorm van een milieueffectrapport) naar de gevolgen voor de omgeving als deze normen in acht worden genomen door de exploitant van het windpark. Hierbij is ook gekeken naar de cumulatieve geluidbelasting op de omliggende woningen. Voor slagschaduw is een strengere norm opgenomen dan de norm uit de Activiteitenregeling.

Volgens de voorzieningenrechter valt het niet uit te sluiten dat de bestuursrechter tot het oordeel komt dat in de bestreden omgevingsvergunning in voldoende mate eigen normen zijn vastgesteld. Dit betekent dat het niet zeker is dat de omgevingsvergunning in strijd is met het Unierecht en om die reden moet worden ingetrokken. Deze voorzieningenrechter heeft – als we dit spiegelen aan de Kühne en Heitz-voorwaarden – vooralsnog niet kunnen vaststellen dat het besluit tot verlening van de omgevingsvergunning dan wel de uiteindelijke uitspraak op het beroep tegen de verlening op een onjuiste uitlegging van het gemeenschapsrecht berusten.

Conclusie: eigen normen lijken een (tijdelijke) oplossing te zijn

De uitspraak betreft een voorlopig oordeel, maar biedt wel enig perspectief voor de praktijk. Een verzoek om intrekking van een vergunning (of misschien ook een bestemmingsplan) zal minder sterk zijn als het bevoegd gezag (alsnog) normen over geluid, slagschaduw en externe veiligheid verbindt aan de vergunning zelf, waarbij er ook onderzoek is gedaan naar de gevolgen voor de omgeving als aan die normen wordt voldaan. De civiele voorzieningenrechter van de Rechtbank Gelderland ziet in die situatie in ieder geval geen aanleiding om te concluderen dat het gebruik maken van de omgevingsvergunning dan onrechtmatig is.

Totdat de Afdeling een meer principieel oordeel geeft over de mogelijkheid/verplichting tot intrekking, is de uitspraak een goede om in het achterhoofd te houden.