Duurzame energie: invloed Unierecht op vergunning voor windmolenparken

In navolging op voornoemde uitspraak heeft de voorzieningenrechter van de Rechtbank Gelderland vonnis gewezen, waarbij antwoord wordt gegeven op de vraag of in navolging op voornoemde jurisprudentie nog wel rechtmatig gebruik kan worden gemaakt van een omgevingsvergunning voor het oprichten van Windpark Den Tol. Ja, zo oordeelt de voorzieningenrechter, omdat er geen sprake is van de bijzondere omstandigheden die maken dat aan het rechtszekerheidsbeginsel voorbij kan worden gegaan. Deze bijzondere omstandigheden en het wel of niet kunnen intrekken van een vergunning voor windmolenparken bespreek ik in deze blog.

Gebruik vergunning in strijd met (Unie)recht

Met verwijzing naar het Nevele-arrest van 25 juni 2020 en oordeel van de Afdeling van 30 juni 2021 menen een stichting en omwonenden van Windpark Den Tol dat er geen gebruik mag worden gemaakt van de omgevingsvergunning. De grondslag aan die omgevingsvergunning zou zijn komen te vervallen. Daarbij wordt verwezen naar de Nevele-uitspraak, de recente uitspraak van 30 juni 2021 van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) en het Kühne & Heitz-arrest.

Gevolgen jurisprudentie voor bestaande/in aanbouw zijnde windmolenparken

De voorzieningenrechter constateert dat de Afdeling in haar uitspraak van 30 juni 2021 niets heeft vermeld over de gevolgen van diezelfde uitspraak voor bestaande of in aanbouw zijnde windmolenparken met een onherroepelijke vergunning. Bovendien kan uit die uitspraak niet worden afgeleid dat inmiddels vergunde windparken eenvoudigweg geen gebruik (meer) mogen maken van hun onherroepelijk vergunning(en).

Voorwaarden uit Kühne & Heitz-arrest

Vervolgens staat de voorzieningenrechter stil bij het Kühne & Heitz-arrest. Hieruit volgt dat bijzondere omstandigheden kunnen maken dat aan het rechtszekerheidsbeginsel voorbij moet worden gegaan. Ondanks dat het beginsel van formele rechtskracht van besluiten ook in het Unierecht voorop staat.

Verder volgt uit het Kühne & Heitz-arrest dat het bevoegd gezag een definitief geworden besluit opnieuw moet onderzoeken. Dit om rekening te houden met de uitleg die het Hof van Justitie van de Europese Unie inmiddels aan de relevante bepaling van het gemeenschapsrecht heeft gegeven. Echter, daarvoor moet wel aan een viertal voorwaarden zijn voldaan als:

het bestuursorgaan naar nationaal recht bevoegd is om op dat besluit terug te komen;

het in geding zijnde besluit definitief is geworden door een uitspraak van een nationale rechterlijke instantie waarvan de beslissingen niet vatbaar zijn voor hoger beroep;

deze uitspraak, gelet op latere rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie, berust op een onjuiste uitlegging van het gemeenschapsrecht, is gedaan zonder dat dit Hof is verzocht om een prejudiciële beslissing, en

de betrokkene zich tot het bestuursorgaan heeft gewend onmiddellijk na van die rechtspraak kennis te hebben genomen.

Intrekken omgevingsvergunning of niet?

Is aan voornoemde vier voorwaarden voldaan? Dan moet het bevoegd gezag een omgevingsvergunning met formele rechtskracht opnieuw onderzoeken. Afhankelijk van de resultaten van dit onderzoek bepaalt het bevoegd gezag of het betrokken besluit moet worden ingetrokken of toch niet.

Rol bestuursrechter en civiele rechter

Als het bevoegd gezag het betrokken besluit weigert in te trekken, dan is het aan de bestuursrechter om te beoordelen of het bestuursorgaan het besluit toch had moeten intrekken wegens strijd met het Unierecht. Dit alles in het licht van de intrekkingsgronden in artikel 2.33 Wabo.

De civiele voorzieningenrechter is in dit geval enkel bevoegd een voorlopige voorziening te treffen. Meer specifiek wanneer het vooralsnog aannemelijk is dat de bestuursrechter zal oordelen dat het bestuursorgaan inderdaad de vergunning had moeten intrekken.

Oordeel voorzieningenrechter: eigen normen in voldoende mate vastgesteld

De voorzieningenrechter overweegt dat in dit specifieke geval de gemeente een eigen en uitgebreide afweging heeft gemaakt van de milieueffecten van het windmolenpark. De gemeente heeft niet slechts volstaan met een verwijzing naar de – (voorheen) op grond van het Activiteitenbesluit en de Activiteitenregeling – geldende normen voor windturbines

Daarnaast is er een MER uitgevoerd en de gemeente heeft vervolgens eigen normen aangelegd, waarbij de toepassing van die normen steeds is voorzien in een op de onderhavige situatie toegesneden en op zichzelf staande motivering. Voor hinder door slagschaduw geldt dat niet is aangesloten bij de norm in artikel 3.12 van de Activiteitenregeling. Hier is gekozen voor een afwijkende en strengere norm.

De voorzieningenrechter kan dan ook niet uitsluiten dat de bestuursrechter tot het oordeel komt dat in de omgevingsvergunning in voldoende mate eigen normen zijn vastgesteld voor het windmolenpark. Vooruitlopend op de uitkomst van de procedure bij bestuursrechter kan dan ook niet met voldoende mate van zekerheid worden gezegd dat de omgevingsvergunning in strijd is met het Unierecht. In beginsel mag van de verleende vergunning gebruik worden gemaakt.

Windpark Den Tol handelt dan ook niet onrechtmatig door gebruik te maken van die vergunning.

Les voor de praktijk: vaststellen normen en onderzoek naar gevolgen

Met dit voorlopige oordeel is een doorkijkje gegeven naar hoe er geoordeeld wordt op verzoeken tot intrekken van onherroepelijke vergunningen.

Als het bevoegd gezag eigen normen over geluid, slagschaduw en externe veiligheid verbindt aan de vergunning voor windmolenparken en ook onderzoek verricht naar de gevolgen voor de omgeving als aan die normen wordt voldaan, dan zal in een civiel kort geding niet snel geconcludeerd worden dat er sprake is van een onrechtmatig gebruik van een afgegeven omgevingsvergunning. Overigens is het wachten tot een meer principieel overdeel van de Afdeling over de verplichting tot intrekking.