De Afdeling over extern salderen: inzicht bieden in andere stikstofmaatregelen

De feiten in deze zaak

Op 3 juli 2020 stelden provinciale staten van de provincie Noord-Brabant (‘PS’) twee inpassingsplannen vast, te weten Gebiedsontwikkeling Oostelijke Langstraat West en Gebiedsontwikkeling Oostelijke Langstraat Oost. Deze inpassingsplannen maken – kort gezegd – de aanpassing van de infrastructuur en de aanleg van natuur, water en recreatiefaciliteiten mogelijk. De ontwikkeling van de GOL zal leiden tot toename van stikstofdepositie op onder meer het Natura 2000-gebied Loonse en Drunense Duinen & Leemkuilen.

De (aanvullende) passende beoordeling laat zien dat de uitstoot van stikstof voornamelijk afkomstig is van vervoersbewegingen waartoe de GOL zal leiden. Deels wordt ingezet op emissiearm(er) materieel om stikstofuitstoot te reduceren. Daarnaast wordt toepassing gegeven aan extern salderen met een saldogevend agrarisch bedrijf uit Drunen. Met het bedrijf is een overeenkomst gesloten voor de aankoop van de inrichting, het intrekken van de natuurtoestemming ten behoeve van de GOL en de beëindiging van bemesting van de maïsakker. Uit de berekeningen met de AERIUS Calculator volgt dat de toename van stikstofdepositie op de relevante hexagonen door het nemen van mitigerende maatregelen – waaronder extern salderen – volledig wordt weggenomen.

Tegen het plan kwamen diverse stichtingen en omwonenden op. Zij betogen dat ten onrechte extern is gesaldeerd met het agrarische bedrijf. Volgens hen is de beëindiging van dit bedrijf op zichzelf al nodig om te kunnen voldoen aan artikel 6, eerste en tweede lid, Habitatrichtlijn (‘Hrl’). De betrokken Natura 2000-gebieden zijn al overbelast met stikstof. Daarom kan de stikstofwinst die geboekt wordt met die beëindiging niet worden ingezet voor het externe salderen omdat de maatregel dan niet kwalificeert als mitigerende (of: beschermings)maatregel.

Resumé: de PAS-uitspraken en de kwalificatie van extern salderen

Uit de PAS-uitspraken (r.o. 13.3 – 13.8) volgt dat bepaalde maatregelen zowel het karakter kunnen hebben van een instandhoudings- of passende maatregel in de zin van artikel 6, eerste respectievelijk tweede lid, Hrl, als van een mitigerende maatregel in de zin van artikel 6, derde lid Hrl. In dat geval mag zo’n maatregel als mitigerende maatregel in een passende beoordeling worden betrokken als aan een aantal voorwaarden is voldaan. Allereerst moet de maatregel specifiek in het kader van dat plan of project worden getroffen. Daarnaast moet ook verzekerd zijn dat, gelet op de staat van instandhouding en de instandhoudingsdoelstellingen van een Natura 2000-gebied, de natuurwaarden worden behouden. Als een maatregel gericht is op herstel of verbetering van een Natura 2000-gebied, moet eerst worden nagegaan of ook op een andere wijze herstel of verbetering van dit gebied mogelijk is. Is dat niet het geval, dan kan deze maatregel niet als mitigerende maatregel in een passende beoordeling worden meegenomen.

Samengevat: er moeten andere maatregelen beschikbaar zijn waarmee invulling kan worden gegeven aan de verplichtingen uit artikel 6, eerste en tweede lid, Hrl. In de uitspraak is het volgende schema weergegeven:

Extern salderen en andere maatregelen

Waar leidt dit toe in de onderhavige zaak?

Voor het betreffende gebied zijn behoud-doelstellingen vastgesteld, die nopen tot daling van stikstofdepositie (r.o. 30.5). De Afdeling benadrukt allereerst – in lijn met eerdere jurisprudentie – dat de algemene opgave om de te hoge stikstofdepositie in Natura 2000-gebieden terug te brengen moet worden onderscheiden van de besluitvorming over individuele plannen en projecten die tot stikstofdepositie leiden (artikel 6, derde lid, Hrl; zie r.o. 30.3). Vervolgens concludeert de Afdeling dat de maatregel in kwestie – de beëindiging van het saldogevende bedrijf door aankoop en intrekking van de vergunning – een maatregel is die naar zijn aard ook geschikt is om ingezet te worden als instandhoudings- of passende maatregel (r.o. 30.4). Het hiervoor weergegeven stappenplan moet daarom worden doorlopen.

De Afdeling overweegt vervolgens dat PS bij de vaststelling van het besluit niet hebben onderzocht of de genoemde maatregel dan kan worden betrokken als mitigerende maatregel in de passende beoordeling. Dat blijkt uit de – enigszins summiere – motivering van PS. Daarin wordt gesteld dat “de intrekking van de vergunning voor het agrarisch bedrijf (…) niet de enige maatregel is die kan worden getroffen”, dus dat er ook andere instandhoudings- of passende maatregelen mogelijk zijn (r.o. 30.4). De Afdeling acht deze motivering ontoereikend.

Pas ter zitting geven PS aan dat andere maatregelen worden getroffen om de instandhoudingsdoelstellingen te bereiken. Zij verwijzen naar het beheerplan voor het Natura 2000-gebied Loonse en Drunense Duinen & Leemkuilen en in het bijzonder naar paragraaf 4.3 van dit plan. Daarnaast worden in Noord-Brabant volgens PS ook andere maatregelen getroffen, zoals de invoering van extra emissie-eisen voor stallen en afroming van 30 procent bij vergunningverlening op basis van extern salderen. Vervolgvraag is dan ook of deze nadere motivering toereikend is. Met andere woorden: is hiermee alsnog voldoende inzichtelijk gemaakt welke andere maatregelen worden getroffen om daling van stikstofdepositie in dit Natura 2000-gebied?

Het antwoord op deze vraag luidt ontkennend. Volgens de Afdeling bevat paragraaf 4.3 van het beheerplan “geen enkele concrete maatregel” gericht op (reductie van) stikstofdepositie in dit Natura 2000-gebied. De genoemde paragraaf verwijst slechts naar vaststaand provinciaal en landelijk beleid. Deze beleidsstukken richten zich op de beperking van emissie van nieuwe stallen en het sluiten van convenanten over het verbinden van extra eisen aan bestaande stallen, voor zover wij hebben kunnen vaststellen zonder dit te concretiseren. Dit is opmerkelijk, omdat uit hetzelfde beheerplan mede volgt dat “de bodemkwaliteit van habitattypen op droge zandgronden (…) sterk onder druk staat door verzuring in het verleden en de optredende stikstofdepositie” en “afname van stikstofdepositie op het Natura 2000-gebied nodig” is (p. 30). Ook de overige stellingen – invoering van extra emissie-eisen aan stallen door de provincie Noord-Brabant en afroming van 30% – bieden geen soelaas. Volgens de Afdeling is daarmee nog steeds onvoldoende inzichtelijk dat daling van stikstofdepositie op andere wijze kan worden gerealiseerd.

Het voorgaande brengt de Afdeling tot de conclusie dat PS “onvoldoende (hebben) gemotiveerd dat de voorziene maatregel als mitigerende maatregel in de passende beoordeling kan worden betrokken” (r.o. 30.5).

Hoe verhoudt de uitspraak zich tot eerdere jurisprudentie?

Het oordeel van de Afdeling lijkt te wijzen op een indringender toetsing dan in eerdere, recente jurisprudentie over extern salderen.

In de uitspraak Logistiek Park Moerdijk overweegt de Afdeling onder verwijzing naar de PAS-uitspraken dat een maatregel die als instandhoudings- of passende maatregel kan worden ingezet als mitigerende maatregel in een passende beoordeling kan worden betrokken als “gelet op de staat van instandhouding en de instandhoudingsdoelstelling het behoud van natuurwaarden is geborgd of in geval een verbeter- of hersteldoelstelling geldt, dat doel ook op andere wijze kan worden gerealiseerd.” In die uitspraak neemt de Afdeling vervolgens genoegen met de stelling van PS “dat – voor zover nodig – andere maatregelen dan de aankoop van de saldogevende bedrijven en intrekking van de vergunning daarvan, worden getroffen voor het behoud, de verbetering of het herstel van de natuurwaarden in de betrokken Natura 2000-gebieden” (r.o. 4.2).

Met de onderhavige uitspraak van 24 november 2021 lijkt de Afdeling te kiezen voor een indringender beoordeling die overeenkomsten vertoont met de uitspraken van de Rechtbank Limburg van 19 mei en 20 mei 2021. In deze zaken had verweerder “zich moeten vergewissen van de staat van instandhouding en instandhoudingsdoelstellingen van de betrokken Natura 2000-gebieden, in hoeverre daarvoor herstel- en verbetervoorstellen gelden, in verband daarmee andere maatregelen (moeten) worden getroffen en wat daarvan het te verwachten resultaat is” (r.o. 14 en 22).

Vergelijking motiveringsplicht intrekking natuurvergunning

De hier geschetste Afdelingsuitspraak vertoont gelijkenis met de motiveringsplicht bij het afwijzen van een intrekkingsverzoek op grond van artikel 5.4, tweede lid Wet natuurbescherming (‘Wnb’). Dit artikellid bevat – kort gezegd – een verplichting voor het bevoegd gezag een vergunning in te trekken. Dat is het geval als die intrekking nodig is om verslechtering van habitattypen te voorkomen (artikel 6, tweede lid, Hrl). In eerdere blogberichten bespraken wij de stand van zaken met betrekking tot artikel 5.4 Wnb (zie blogbericht) en de toepassing van dit artikel in een recente rechtbankuitspraak (zie blogbericht over de afwijzing van een intrekkingsverzoek vanwege andere passende stikstofmaatregelen).

Bij het afwijzen van een intrekkingsverzoek ex artikel 5.4, tweede lid Wnb moet het bevoegd gezag aannemelijk en inzichtelijk maken met welke andere passende maatregelen – anders dan de intrekking van de natuurvergunning – uitvoering wordt gegeven of zal worden gegeven aan de noodzakelijke reductie van stikstofdepositie binnen een afzienbare termijn (zie r.o. 7.3 uitspraak de Logt).

De motiveringsplichten lijken op elkaar. Alleen de eis voor stikstofdaling binnen ‘afzienbare termijn’ is niet in de GOL-uitspraak expliciet benoemd, hoewel dit mogelijk wel kan worden ingelezen in de overweging dat een ‘concrete maatregel’ ontbreekt. Dat neemt niet weg dat er een relevant verschil bestaat tussen beide procedures (toestemmingverlening en intrekking). Bij de vraag of terecht toestemming is verleend met behulp van extern salderen ligt het zwaartepunt bij de toepassing van artikel 6, derde lid, Hrl. Daarvoor moet in de passende beoordeling de zekerheid worden verkregen dat het plan of project niet de natuurlijke kenmerken van het gebied zal aantasten. Bij de beoordeling van intrekkingsverzoeken op grond van artikel 5.4, tweede lid, Wnb ligt de focus op de uitvoering van benodigde passende maatregelen in de zin van artikel 6, tweede lid, Hrl. Zijn in een bepaald geval passende maatregelen nodig, en zo ja: welke passende maatregelen worden getroffen, ervan uitgaand dat het bevoegd gezag niet kiest voor intrekking?

Nadere beschouwing

Met de onderhavige uitspraak van de Afdeling lijken artikel 6, eerste en tweede lid, Hrl een grotere rol te gaan spelen bij de verlening van toestemmingen waarbij extern wordt gesaldeerd. Het is de vraag of die toenemende vermenging in lijn is met de bedoeling van de Habitatrichtlijn en wetgever.

Het Hof van Justitie overwoog in het PAS-arrest dat naar het positieve effect van de maatregelen die krachtens artikel 6, leden 1 en 2, Hrl nodig zijn, niet kan worden verwezen om op grond van lid 3 toestemming te verlenen voor projecten die nadelige gevolgen hebben voor beschermde gebieden (r.o. 123 en 124). Dat zou in strijd komen met de nuttige werking van artikel 6, eerste en tweede lid, Hrl. Daarbij verwijst het Hof van Justitie naar het arrest inzake Commissie/Polen. In die zaak benadrukte het Hof dat, wil artikel 6, eerste lid, Hrl haar nuttige werking niet verliezen, ”niet alleen de nodige instandhoudingsmaatregelen voor het behoud van een gunstige staat van instandhouding van de in het betrokken gebied beschermde habitats en soorten worden vastgesteld, maar moeten deze maatregelen ook en bovenal daadwerkelijk worden uitgevoerd” (r.o. 213).

Met bovenstaand schema heeft de Afdeling daar waar het gaat om PAS en daarin opgenomen maatregelen geschetst waaraan zo’n maatregelenprogramma moet voldoen. Wij vragen ons af of genoemde Europese jurisprudentie noopt tot een (onverkorte) toepassing van dat schema waar het gaat om toestemmingverlening met gebruikmaking van extern salderen.

Daarbij is van belang dat bij extern salderen veelal sprake is van een uit vrije wil gesloten overeenkomst tussen veelal private partijen. De kwalificatie van een tussen partijen vrijwillig overeengekomen beëindiging van een stikstofveroorzakende functie als instandhoudings- of passende maatregel voert ver. Een vraag die daarbij rijst is of het nog uitmaakt dat – zoals dat hier lijkt te zijn – van overheidswege een overeenkomst is gesloten.

Tot slot is opvallend dat de Afdeling er uitdrukkelijk rekening mee dat PS alsnog inzichtelijk zullen en kunnen maken welke andere maatregelen worden getroffen om daling van stikstofdepositie in de betrokken Natura 2000-gebieden te realiseren (vergelijk ook de uitspraak van de rechtbank Gelderland en ons eerdere blogbericht daarover, waarin de provincie Gelderland haar besluit tot afwijzing van een intrekkingsverzoek alsnog adequaat had gemotiveerd). Met het oog op finale geschilbeslechting en “ervan uitgaande dat het geconstateerde gebrek kan worden hersteld” (r.o. 24.3) beantwoordt de Afdeling namelijk alvast de vraag of extern mag worden gesaldeerd met een PAS-vergunning. Het antwoord luidt bevestigend: de PAS-uitspraak maakt vergunningen niet ongeldig die met het PAS-regime zijn verleend en die in rechte onaantastbaar zijn. Iemand die met toepassing van het PAS-beoordelingskader een vergunning heeft gekregen die onherroepelijk is, heeft steeds een vergunning voor die activiteit, aldus de Afdeling. Extern salderen daarmee blijft dan ook mogelijk.

Hoe verder

Voor de praktijk is het – uitgaande van de ingezette lijn – van belang om voor de inzet van extern salderen inzichtelijk te hebben welke andere maatregelen worden getroffen om de instandhoudingsdoelstellingen van de betrokken Natura 2000-gebieden te realiseren, te behouden en verslechtering te voorkomen. De hiervoor besproken Afdelingsuitspraak laat in ieder geval zien dat het ontbreken van daadwerkelijke, concrete maatregelen ter reductie van stikstofdepositie in deze situatie op bezwaren stuit.

Wat wel voldoende is hangt af van de specifieke omstandigheden, zoals de mate van concreetheid van de genomen en te treffen maatregelen, de effecten daarvan, de stikstofgevoeligheid van de betrokken Natura 2000-gebieden en de omvang van de gevolgen van het plan of project. Wij merken op dat veel van die omstandigheden buiten het bereik van private initiatiefnemers liggen. Zij hebben nauwelijks invloed op welke maatregelen in de zin van artikel 6, eerste en tweede lid, Hrl wanneer en waar getroffen worden. Als die er van provinciewege onvoldoende zijn, beperkt dat de mogelijkheid tot extern salderen aanzienlijk. Ook als initiatiefnemers alle benodigde gegevens wel op orde hebben en bereid zijn de nodige kosten voor hun rekening te nemen in verband met beëindiging van andere functie(s).

Hoe dan ook brengt deze Afdelingsuitspraak een substantiëlere motiveringsplicht mee bij de inzet van extern salderen aan de zijde van het bevoegd gezag. Er zullen ongetwijfeld meer uitspraken volgen die nadere handvatten bieden op dit gebied.

Noot: Aan dit blogbericht heeft Ayça Kurt bijgedragen. Zij is recent afgestudeerd aan de Universiteit Leiden en schreef haar scriptie over extern salderen.