De evenredigheidstoets voor alle besluiten op de schop – maar zoveel verandert er (nog) niet

Heel kort samengevat: de bestuursrechter neemt afscheid van het oude model waarin er twee opties waren voor de indringendheid van de toetsing van de evenredigheid (‘vol’ en ‘terughoudend’). Er is vanaf nu een glijdende schaal die gaat van ‘vol’ naar ‘terughoudend’. Waar je terecht gaat komen op die glijdende schaal is afhankelijk van (i) de mate waarin de overheid vrij is om een besluit te nemen, (ii) hoe belangrijk het doel van het besluit is en (iii) wiens belangen (en hoe hard die) worden geraakt. Oh, en beleidsregels doen er niet meer zoveel toe, omdat je ook dan de toets van artikel 3:4 Awb moet doen.

Maar volgens mij gaat het ook weer niet zo veel veranderen in de praktijk. Het is niet alsof er nu massaal sanctiebesluiten gaan sneuvelen. Dat werk ik zo nog even uit. Dan de details!

Hoe was het geregeld?

Artikel 3:4 Awb bepaalt dat een besluit evenredig moet zijn. Dat houdt in dat de effecten van het besluit in verhouding tot het doel van het besluit redelijk moeten zijn. Als de overheid keuzevrijheid heeft (ook wel een ‘discretionaire ruimte’, of ‘beslisruimte’ genoemd), dan werd het besluit ‘marginaal’ getoetst aan artikel 3:4 Awb. Daarbij werd het zogenaamde ‘willekeur’ criterium gebruikt uit de Maxis-Praxis uitspraak uit 1996, dat wil zeggen dat een besluit onevenredig was als sprake was van “een zodanige onevenwichtigheid van de afweging van betrokken belangen”, dat moet worden geoordeeld het besluit niet in redelijkheid kon worden genomen (zie ook mijn eerdere blog ‘Conclusie A-G’s RvS: meer macht voor de bestuursrechter, minder eerbied voor de wetgever en schaf art. 120 Grondwet af!’).

Wat zeiden de A-G’s ook alweer?

A-G’s Wattel en Widdershoven werd in deze zaak gevraagd om een conclusie. Zij vonden het maar niets wat de Afdeling nu doet op het vlak van de evenredigheid en pleitte in hun conclusie over de evenredigheidstoetsing voor het volgende:

De bestuursrechter moet het huidige binaire toetsingsmodel (vol of terughoudend) loslaten en gewoon een glijdende schaal hanteren om de mate van evenredigheid te bepalen.

In de plaats daarvan moeten er drie hokjes komen: “restraint”, “intermediate” en “intensive”.

Daarbij moet getoetst worden op (i) geschiktheid van de sanctie voor het beoogde doel, (ii) noodzakelijkheid van de sanctie in het concrete geval en (iii) evenredigheid van de sanctie gelet op alle omstandigheden van het geval.

Daarom moeten de bestuursrechters van koers wijzigen en artikel 3:4 Awb toepassen conform “de in het Unierecht en bij beperking van EVRM-rechten gebruikte driestaps-doel/middel-toetsing op (i) geschiktheid, (ii) noodzakelijkheid en (iii) evenredigheid stricto sensu.”

Wat zegt de Afdeling nu ?

(De Grote Kamer van) de Afdeling (met daarin ook raadsheren van de CRvB en het CBb) heeft drie uitspraken gedaan, maar de belangrijkste is de Harderwijk uitspraak. De andere zijn eerlijk gezegd niet zo boeiend. In de kern zegt de Afdeling (in mijn woorden samengevat):

Deze uitspraak geldt voor de toepassing van artikel 3:4 Awb voor ALLE besluiten, dus niet alleen handhavingsbesluiten.

De Afdeling laat de Maxis-Praxis lijn los. Het gaat dus niet meer om de vraag of een discretionair besluit “zodanig onevenwichtig” is dat die in redelijkheid niet kon worden genomen.

De nieuwe toets van de evenredigheid van een besluit op grond van artikel 3:4 Awb houdt in dat de voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit niet onevenredig mogen zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen.

De twee oriëntatiepunten voor de toetsing van de evenredigheid van een besluit op grond van artikel 3:4 Awb zijn: “(i) de aard en het gewicht van de bij het besluit betrokken belangen” en “(ii) de ingrijpendheid van het besluit en de mate waarin het fundamentele rechten van de belanghebbenden aantast.”

Concreet zal de bestuursrechter voortaan kijken naar (1) of het besluit geschikt is om het doel te bereiken, (2) of het een noodzakelijke maatregel is of dat met een minder vergaande maatregel kon worden volstaan en (3) of de maatregel in het concrete geval evenwichtig is.

Het is niet altijd nodig dat alle drie de stappen worden gezet. Soms zullen bepaalde stappen al bij een andere toets zijn uitgevoerd. Zo kan de geschiktheid ook al zijn getoetst bij het bij wijze van uitzondering toetsen van de wettelijke regel waarop de maatregel is gebaseerd (de ‘exceptieve toets’), en soms is een stap gewoon niet relevant (als iemand een subsidie krijgt, dan hoeft de rechter niet de ‘noodzakelijkheid’ te gaan toetsen).

Er komt een glijdende schaal aan intensiteit van deze toetsing, variërend van ‘terughoudend’ tot ‘vol’. Er zijn geen specifieke ‘hokjes’ (anders dan de A-G’s bepleiten) en van geval tot geval zal de bestuursrechter de mate van intensiteit van de toetsing moeten bepalen.

“De intensiteit van de toetsing aan het evenredigheidsbeginsel wordt bepaald door onder meer de aard en de mate van de beleidsruimte van het bestuursorgaan, de aard en het gewicht van de met het besluit te dienen doelen en de aard van de betrokken belangen en de mate waarin deze door het besluit worden geraakt. Naarmate die belangen zwaarder wegen, de nadelige gevolgen van het besluit ernstiger zijn of het besluit een grotere inbreuk maakt op fundamentele rechten, zal de toetsing intensiever zijn.”

Bij beleidsregels wordt over de band van artikel 4:84 Awb voortaan gewoon dezelfde evenredigheidstoets uitgevoerd als op grond van artikel 3:4 Awb: “daarbij gelden dezelfde maatstaven als bij toetsing van een besluit (rechtstreeks) aan de norm van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb.”

Wat zegt de Afdeling niet?

Net zo belangrijk is wat er niet in de uitspraak staat. De Afdeling moet nog een ei leggen over de vraag wat zij gaat doen met die gevallen waarin sprake is van een gebonden bevoegdheid. Dat wil zeggen, die gevallen waarin de wetgever al een evenredigheidsafweging heeft gemaakt in de wet. Daar gaat de Harderwijk expliciet niet over. Voor de wetgever is er nog een kleine waarschuwing voor de wetgever: “Daarmee is niet gezegd dat die mogelijkheden er niet zijn. De conclusie bevat (ook) daarover beschouwingen en aanbevelingen, die in toekomstige zaken van de Afdeling en (de) andere hoogste bestuursrechters zeker aan bod zullen komen.”

Met andere woorden: ‘daar komen we nog terug’. Maar eerlijk gezegd: met dit soort opmerkingen zou het mij verbazen als de Afdeling straks terugkomt met de mededeling dat de evenredigheid van door de wetgever vastgestelde verplichte besluiten niet getoetst kan worden.

Wat betekent de Harderwijk uitspraak concreet voor de handhavingspraktijk?

Nou, minder dan je zou denken. Ik leg het uit aan de hand van de verschillende sancties in hoofdstuk 5 Awb (bestuursdwang, dwangsom, bestuurlijke boete). Tot slot een korte opmerking over de waarde van beleidsregels.

De bestuurlijke boete. Bij punitieve sancties geldt al de maximale ‘volle’ toets. Die kan dus niet intenser worden en daar verandert de Harderwijk uitspraak van de Afdeling niets aan. Daarnaast heeft de Afdeling ook uitdrukkelijk geoordeeld dat artikel 5:46, lid 2, en 3, Awb: “verbijzonderingen [zijn] van het evenredigheidsbeginsel. Hieraan wordt afzonderlijk getoetst.”

De last onder dwangsom: Bij de last onder dwangsom zou je denken dat een indringendere toetsing een groot verschil zou moeten maken. Dwangsommen zijn altijd natte vinger werk en ‘gratis geld’ (zie de conclusie van A-G Wattel over de invordering daarvan). Het is echter nog niet aan de orde dat de toetsing daarvan opeens heel anders gaat zijn. In de Harderwijk uitspraak zegt de Afdeling namelijk ook ten aanzien van artikel 5:32b Awb dat die een “verbijzondering [is] van het evenredigheidsbeginsel. Hieraan wordt afzonderlijk getoetst.” Of de nieuwe lijn dus hele andere uitkomsten gaat opleveren bij de last onder dwangsom valt nu nog niet te zeggen. Teken aan de wand is wel dat de Afdeling de Amsterdamse dwangsom voor het illegaal omzetten van woonruimte van € 50.000,- in ECLI:NL:RVS:2022:334 als “niet uitzonderlijk” hoog aanmerkt. Weliswaar in het kader van de toets of het dwangsombesluit niet evident onrechtmatig is (en dus niet bij een volledige toets aan artikel 5:32b Awb), maar toch: zo heet zal de soep dus kennelijk niet worden gegeten. Overigens is op dezelfde dag ook ECLI:NL:RVS:2022:321 gepubliceerd. Daarin wordt een dwangsom van € 50.000,- gematigd met 50%, maar daar wordt met geen woord gerept over deze Harderwijk uitspraak. Bovendien zou die dwangsom ook voor 2 februari 2022 zijn gematigd, dus daar lees ik nog geen koerswijziging in.

Bestuursdwang (& openbare orde bevelen): hier kan wel wat gaan schuiven, met name in situaties waarin fundamentele rechten (zoals het huisrecht) in het geding zijn. Ik kan mij goed voorstellen dat de Afdeling meer gaat zitten op de noodzakelijkheid van de sluiting van een woning en dus indringender gaat toetsen of het besluit wel redelijk is. Hier zouden wel eens behoorlijk wat besluiten kunnen gaan sneuvelen. Hetzelfde geldt voor openbare orde bevelen (weliswaar geen handhaving, maar die raken vaak ook fundamentele rechten). Bestuursdwang waar fundamentele rechten niet in het geding zijn (denk aan afvalzakken verwijderen), maak ik mij niet zo’n zorgen om. Dat zal grotendeels ongewijzigd blijven. Overigens wordt ook deze soep niet zo heet gegeten als hij wordt opgediend, nu in de Harderwijk zaak de burgemeester alsnog gelijk krijgt dat hij de woning wilde sluiten.

Beleidsregels: volgens mij is wat de Afdeling hierover zegt feitelijk niet nieuw, zij het dat het nu duidelijk op schrift staat dat de bijzondere omstandigheid in artikel 4:84 Awb gewoon is ‘strijd met artikel 3:4 Awb’. De beleidsregels als dwingend en beperkend toetsingsinstrument zijn een beetje een dode letter nu. Je zal als bestuursorgaan altijd moeten kunnen uitleggen waarom de uitwerking van de beleidsregel in het concrete geval geen schending is van artikel 3:4 Awb.

Willekeur criterium “niet langer voorop”?

The devil is in the details: als je de uitspraak goed leest, dan valt mij nog op dat de Afdeling niet zegt dat besluiten nooit meer feitelijk aan het willekeur criterium zullen worden getoetst. Dat criterium staat alleen niet meer “voorop” (r.o. 7.10), maar dat wil niet zeggen dat bij sommige besluiten niet feitelijk toch die toetsingsintensiteit zal worden toegepast. Bij besluiten waar het bestuur veel vrijheid heeft (denk het besluit om al dan niet een omgevingsvergunning voor een nieuwe activiteit te verlenen) kan het dus zomaar zijn dat de Harderwijk uitspraak feitelijk helemaal niets verandert – behalve de standaardoverweging. Wordt dus vervolgd!