Energietransitie vs. natuurbescherming. Afdeling krijgt extra informatie van ‘meedenkers’ in zaak over na-isolatie van spouwmuren

Wat speelde er in deze zaak?

IsoSun, een bedrijf dat zich bezighoudt met het na-isoleren van woningen, wil gedurende vijf dagen in september 2019 na-isolatiewerkzaamheden uitvoeren in een wijk in Rhenen. IsoSun adverteert in een reclamefolder dat zij binnen vijf weken na het opstellen van de offerte kan beginnen met die werkzaamheden. Voor de start van de na-isolatie voert het bedrijf een eenmalige endoscopisch onderzoek uit om te controleren of beschermde diersoorten (zoals vleermuizen) aanwezig zijn. Dat houdt in dat met een buisje, voorzien van een camera, de binnenkant van de spouwmuur wordt bekeken. Daarnaast wordt met de betrokken bewoners een rondje om de woning gelopen om de eventuele aanwezigheid van vleermuizen vast te stellen.

Volgens gedeputeerde staten van de provincie Utrecht (de provincie) is de werkwijze van IsoSun in strijd met de algemene zorgplicht die voortvloeit uit artikel 1.11 van de Wet natuurbescherming (Wnb). De provincie meent dat met het onderzoek dat IsoSun (laat) uitvoeren niet kan worden vastgesteld of vleermuizen aanwezig zijn in (spouw)muren en daken. De provincie legde daarom een last onder dwangsom aan het bedrijf op om herhaling van de overtreding te voorkomen. In het besluit staat dat IsoSun aan de last kan voldoen door een ecologisch onderzoek (ook wel een quickscan) en een eventueel nader ecologisch onderzoek te laten verrichten, voor de start van de na-isolatiewerkzaamheden.

Het bedrijf was het niet eens met dit besluit, maar ving bot bij de rechtbank Midden-Nederland. Over die uitspraak hebben wij eerder dit blogbericht geschreven. Het bedrijf tekende tegen deze uitspraak hoger beroep aan bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling).

Toepassing van de amicus curiae-procedure

Normaal gesproken maakt de bestuursrechter alleen gebruik van informatie die door de procespartijen wordt verschaft. Sinds de inwerkingtreding van de Wet amicus curiae en kruisbenoemingen op 1 juli 2021 kent de Algemene wet bestuursrecht (Awb) een specifieke grondslag om ook derden, die geen partij zijn bij het geschil, uit te nodigen om hun standpunt in te brengen (artikel 8:12b van de Awb). Die derden worden amici curiae, ‘vrienden van de rechtbank’, of (externe) meedenkers genoemd. De gedachte achter de procedure is dat de meedenkers kunnen bijdragen aan de rechtsontwikkeling. De inbreng van anderen dan procespartijen zorgt ervoor dat de bestuursrechter een zo compleet mogelijk beeld krijgt van de juridische en maatschappelijke context van het geschil. Zo krijgt de bestuursrechter ook een beter inzicht in de mogelijke gevolgen van een te nemen beslissing.

Gelet op de potentieel conflicterende belangen – energietransitie vs. natuurbescherming – wilde de Afdeling in de zaak over IsoSun inzicht krijgen in de gevolgen van na-isolatie van spouwmuren voor vleermuizen, de gevolgen van de aan de orde zijnde onderzoeksverplichting voor in het bijzonder particulieren die hun woning willen na-isoleren, en het bestaan van alternatieven onderzoeksmethoden. Daarom heeft de Afdeling toepassing gegeven aan de amicus curiae-procedure.

Het oordeel van de Afdeling

i. Overtreding van de zorgplicht

De algemene zorgplicht uit de Wnb houdt in dat een ieder voldoende zorg in acht neemt voor Natura 2000-gebieden, bijzondere nationale natuurgebieden en voor in het wild levende dieren en planten en hun directe leefomgeving. Aan die zorgplicht kan worden voldaan door handelen of nalaten met nadelige gevolgen voor de natuur:

achterwege te laten; of

de noodzakelijke maatregelen te treffen om die gevolgen te voorkomen; of

de gevolgen zoveel mogelijk te beperken of ongedaan te maken.

IsoSun en de provincie zijn het erover eens dat het geen optie is dat IsoSun het na-isoleren van woningen achterwege laat. Het na-isoleren van woningen is de kern van de werkwijze van IsoSun. Bovendien kan het na-isoleren bijdragen aan verduurzaming van de gebouwde omgeving en dus aan het behalen van de klimaatdoelen. De vraag is daarom of IsoSun met haar werkwijze de noodzakelijke maatregelen heeft getroffen om nadelige gevolgen voor vleermuizen te voorkomen, of, voor zover deze gevolgen niet kunnen worden voorkomen, deze zoveel mogelijk te beperken of ongedaan te maken.

De Afdeling komt tot de conclusie dat IsoSun de zorgplicht uit de Wnb heeft overtreden. Het eenmalige uitvoeren van een beperkt endoscopisch onderzoek in de betrokken spouwmuren en het lopen van een ronde om de betreffende woning is onvoldoende om de aanwezigheid van vleermuizen uit te sluiten. De Afdeling betrekt bij dit oordeel dat zich in een spouw vaak (bouw)afval bevindt, waardoor het zicht in de spouw wordt belemmerd. Daarnaast is het zien en herkennen van sporen van een vleermuis voor een niet getraind oog erg lastig en hebben vleermuizen gedurende het jaar meerdere verschillende verblijven, waardoor op verschillende momenten onderzoek naar de aanwezigheid ervan moet worden verricht. De Afdeling overweegt dat dit ook wordt bevestigd in de reacties van de meedenkers.

IsoSun stelde nog dat zij niet kon weten dat zij met endoscopisch onderzoek niet de noodzakelijke maatregelen treft om nadelige gevolgen voor vleermuizen te voorkomen. De Afdeling overweegt hierover echter dat uit de memorie van toelichting bij de Wnb volgt dat een eigen onderzoeksplicht rust op degene die een handeling, zoals het na-isoleren van woningen, wil verrichten. Als diegene zelf niet over de benodigde deskundigheid beschikt, zal hij een deskundige moeten inschakelen. Omdat IsoSun geen deskundige (of kennisdocumenten van BIJ12) heeft geraadpleegd voorafgaand aan het uitvoeren van de na-isolatiewerkzaamheden, oordeelt de Afdeling dat IsoSun tekort is geschoten in de op haar rustende onderzoeksplicht.

ii. De formulering van de last

IsoSun voerde ook nog argumenten aan tegen (de formulering van) de last. Aan de onderzoeksverplichting uit de last kan worden voldaan door een quickscan en, zo nodig, een eventueel nader ecologisch onderzoek uit te voeren. Volgens IsoSun is een ecologisch onderzoek niet áltijd de optimale werkwijze. Bovendien laat de last geen ruimte over voor het op een andere wijze voldoen aan de zorgplicht, aldus IsoSun.

Ook dit betoog volgt de Afdeling niet. De Afdeling overweegt dat er ten tijde van het opleggen van de last geen alternatieve onderzoeksmethoden voorhanden waren die niet in het kader van een quickscan of nader ecologisch onderzoek konden worden uitgevoerd. Dat blijkt ook uit de reacties van de externe meedenkers. Zij hebben wel verschillende instrumenten en technieken beschreven (e-DNA, warmtebeelden, fysiekonderzoek op hoogte), maar deze methoden passen binnen de formulering van de last. Het gebruik van warmtebeelden kan bijvoorbeeld onderdeel zijn van een ecologisch onderzoek. De Afdeling concludeert dat de provincie aannemelijk heeft gemaakt dat, voor de zorgvuldige vaststelling van de mogelijke aanwezigheid van vleermuizen, een quickscan nodig was en vervolgens mogelijk een nader ecologisch onderzoek.

iii. Alternatieve onderzoeksmethoden

De Afdeling staat tot slot ook nog stil bij de ontwikkelingen op het gebied van onderzoek naar de gevolgen van na-isolatie die zich ná het bestreden besluit hebben voorgedaan. Dit omdat het ecologisch onderzoek tot wel twee jaar kan duren en kostbaar is, omdat een deskundige meerdere malen onderzoek moet doen op locatie.

Bijna alle meedenkers, en ook de provincie en IsoSun, hebben gewezen op een oplossing: de werkwijze van een Soorten Management Plan (SMP) en een zogenoemd pre-SMP. Het SMP houdt in dat een gemeente een gemeentebreed ecologisch onderzoek uitvoert en maatregelen treft voor de instandhouding van beschermde soorten (zoals de vleermuis), waarna de provincie aan die gemeente een ontheffing op grond van de Wnb voor de hele gemeente verleent. Deze generieke ontheffing kan dan worden gebruikt om na-isolatie mogelijk te maken.

De Afdeling kan het SMP echter niet meenemen in de uitspraak, omdat deze alternatieve onderzoeksmethode geen onderdeel uitmaakt van het bestreden besluit. De Afdeling overweegt dat het haar niet past om een algemeen oordeel uit te spreken over de zorgvuldigheid van deze ontwikkeling, laat staan over de vraag of de besluiten die daarvan de uitkomst zijn, de rechterlijke toets kunnen doorstaan.

Relevantie voor de praktijk

De amicus curiae-procedure werpt zijn vruchten af. Uit de hierboven besproken uitspraak volgt dat de Afdeling echt gebruik heeft gemaakt van de reacties van de meedenkers. Tegelijkertijd zijn ook de grenzen van de procedure zichtbaar. Uiteindelijk gaat het om het voorliggende geschil en kan de Afdeling geen oordeel geven over ontwikkelingen na het bestreden besluit. Tot slot geeft de Afdeling in deze uitspraak ook inzicht in de verplichtingen die de zorgplicht van artikel 1.11 van de Wnb met zich brengt. De uitspraak leert dat de zorgplicht de verplichting kan inhouden om een deskundige in te schakelen.

Raadpleeg hier de volledige uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 2 augustus 2023, ECLI:NL:RVS:2023:2969.