De “positieve weigering” is geen natuurvergunning of -toestemming

Feiten

Een veehouder exploiteert een veehouderij met kippen, varkens en koeien in Otterloo. In de uitspraak van de rechtbank staat dat de veehouder op 4 januari 2017 de natuurvergunning heeft aangevraagd voor het veranderen van de veehouderij ten opzichte van een eerdere aanvraag uit 2009.

Van belang voor de nieuwe aanvraag (uit 2017) is dat het college van GS (hierna: college) de in 2009 aangevraagde natuurvergunning bij beslissing van 11 oktober 2010 heeft geweigerd. Volgens het college waren de activiteiten waarvoor die natuurvergunning was aangevraagd namelijk niet vergunningplichtig. De aangevraagde activiteiten zouden niet leiden tot meer of andere gevolgen dan wat daarvóór (in 2007) is vergund. De beslissing van 11 oktober 2010 hield daarmee een zogenoemde “positieve weigering” in.

Bij besluit van 13 oktober 2020 verleent het college de door de veehouder aangevraagde natuurvergunning. Uit de bij de aanvraag gemaakte passende beoordeling blijkt namelijk dat de stikstofdepositie in de aangevraagde situatie niet toeneemt ten opzichte van de referentiesituatie. Voor de referentiesituatie is het college aangesloten bij de bedrijfssituatie waarop de positieve weigering van oktober 2010 betrekking had.

Onder meer de Coöperatie Mobilisation for the Environment (hierna: MOB) komt in rechte op tegen de in oktober 2020 verleende natuurvergunning. In geschil is of bij het beoordelen van de aanvraag is uitgegaan van de juiste referentiesituatie. Door MOB wordt namelijk het standpunt ingenomen dat de positieve weigering niet mag worden gebruikt voor het vaststellen van de referentiesituatie.

Uitspraak rechtbank

Bij de rechtbank betoogt MOB dat de beslissing van 11 oktober 2010 niet kan worden gebruikt voor het bepalen van de referentiesituatie, omdat dit besluit slechts een “positieve weigering” is van een natuurvergunning. Er is niets daadwerkelijk vergund. Ook betoogt MOB dat het besluit uit 2010 naar haar inhoud evident onjuist is.

De rechtbank is het eens met MOB dat de beslissing uit 2010 evident onjuist is en daarom niet kan dienen voor het bepalen van de referentiesituatie. Over de principiële vraag naar de betekenis van een positieve weigering voor het bepalen van de referentiesituatie laat de rechtbank zich niet uit. De veehouder stelt vervolgens hoger beroep in bij de Afdeling.

Uitspraak Afdeling

Anders dan in haar uitspraak van 17 januari 2024 ziet de Afdeling nu wel aanleiding een oordeel te geven over de ook in hoger beroep opgeworpen principiële vraag naar de betekenis van een positieve weigering voor de referentiesituatie. De Afdeling overweegt dat een toestemming op grond van de Wnb ertoe leidt dat de vergunde situatie rechtmatig mag worden uitgevoerd. Een natuurtoestemming stelt bindend het bestaan van bepaalde rechten vast. Een positieve weigering is een besluit van het college dat een bepaalde aangevraagde activiteit naar de stand van het dan geldende recht op dat moment niet vergunningplichtig is. Dit besluit wijzigt de rechtspositie van de aanvrager niet, aldus de Afdeling. Dit betekent dat, anders dan in geval van een natuurvergunning, met een positieve weigering geen toestemming wordt verleend voor een activiteit.

Het gevolg hiervan is dat (i.) aan een positieve weigering en de onderliggende aanvraag om een natuurvergunning niet een referentiesituatie kan worden ontleend ten opzichte waarvan kan worden bezien of sprake is van voortzetting van één-en-hetzelfde project, en (ii.) een positieve weigering evenmin kan dienen als “natuurtoestemming” die mag worden ingezet als interne salderingsmaatregel in een (nieuwe) aanvraag om natuurvergunning. Gelet op dit oordeel behoeft de Afdeling zich voor de beslechting van het geschil niet uit de laten over de vraag naar de klaarblijkelijke onjuistheid van de beslissing van oktober 2010.

Voortoets, passende beoordeling en vergunningplicht

Deze zaak illustreert hoe de nationale regels en de interpretatie daarvan over de vergunningplicht en intern salderen in de loop der tijd zijn veranderd, ook in het licht van de Habitatrichtlijn. Ik wijs in dit verband ook op overweging 4.3 van de uitspraak van de rechtbank. Hoofdregel was en is dat als de wijziging of uitbreiding van een project niet leidt tot een toename van de stikstofdepositie ten opzichte van de referentiesituatie (intern salderen), het op grond van objectieve gegevens is uitgesloten dat die wijziging significante gevolgen heeft. Onder het vergunningenregime tot 1 januari 2020 betekende dit dat het project wel vergunningplichtig was, maar dat de vergunning op basis van een belangenafweging kon worden verleend (de zogenoemde verslechteringsvergunning). Een passende beoordeling was niet nodig.

De wijziging van de Wnb per 1 januari 2020 en de Logtsebaan-uitspraak van de Afdeling van 20 januari 2021, ECLI:NL:RVS:2021:71 hebben hierin verandering gebracht. Nadien mocht in de voortoets de emissie (oud en nieuw) worden “verrekend” en als er per saldo geen toename was van de depositie, dan was er geen natuurvergunning nodig. Als gevolg van de uitspraken van de Afdeling van 18 december 2024 (202201311/1/R2 (Rendac) en 202200383/1/R2 (Amercentrale) is intern salderen inmiddels niet meer toegestaan in de voortoets, maar (pas) in de passende beoordeling. Als daaruit blijkt dat de depositie niet toeneemt kan de vergunning worden verleend, zij het – niet geheel onbelangrijk – dat daarvoor nog wel moet worden getoetst aan het additionaliteitsvereiste.

Betekenis van de uitspraak van de Afdeling voor de praktijk

De uitspraak heeft tot gevolg dat aan een positieve weigering geen rechten kunnen worden ontleend voor het bepalen van de referentiesituatie bij de aanvraag om een natuurvergunning. In die gevallen moet dan worden teruggevallen op de milieutoestemming, als die er is althans. Bij intern salderen met een milieutoestemming mag, anders dan bij een natuurvergunning, de “onbenutte ruimte” niet worden meegenomen. De Afdeling heeft dit eerder inzichtelijk gemaakt in een stroomschema, bij het persbericht over de uitspraken Rendac en Amercentrale. Met deze uitspraak van de Afdeling is ook een einde gekomen aan uiteenlopende rechtspraak van lagere rechters. Anders dan de rechtbank Gelderland, was de rechtbank Oost-Brabant in een uitspraak van 1 december 2022, ECLI:NL:RBOBR:2022:5232, van oordeel dat de positieve weigering niet kan worden gelijkgesteld aan een natuurvergunning. De uitspraak van de Afdeling biedt voor de praktijk en de lagere rechtspraak nu een duidelijke lijn.

Afsluitend: in rechte onaantastbare besluiten en evidentiecriterium

Hoewel de Afdeling gelet op haar oordeel over de (betekenis van) een positieve weigering uiteindelijk niet meer toekomt aan het beantwoorden van de vraag naar de (evidente) onrechtmatigheid van het besluit, zijn de overwegingen van de rechtbank hierover een beschouwing waard.

Het evidentiecriterium is als een graviton: het bestaan ervan is noodzakelijk, maar niemand weet wat het precies is. Ten tijde van de uitspraak van de rechtbank was het besluit van 11 oktober 2010 in rechte onaantastbaar. Als gevolg hiervan moet dit besluit voor rechtmatig worden gehouden, ook als haar inhoud of wijze van totstandkoming gebrekig is. Een uitzondering op dit uitgangspunt doet zich voor als het besluit evident onrechtmatig is. Uit overweging 7.2 van de uitspraak van de rechtbank blijkt dat het college heeft erkend dat de positieve weigering uit 2010 onjuist was en dat voor het desbetreffende project wel een natuurvergunning was vereist. De noodzakelijke vergunning had volgens het college echter wel verleend kunnen worden, omdat geen sprake was van een toename van de depositie. De rechtbank gaat hier niet in mee. De (stikstof)berekening die ten grondslag ligt aan het besluit van 11 oktober 2010 is naar het oordeel van de rechtbank evident onjuist. De tabel in dat besluit wijkt namelijk af van de berekeningen in de bijlage. Er was volgens de rechtbank wel sprake van een toename van de depositie en daarom had het aangevraagde project eerst passend beoordeeld moeten worden. De uitkomst van die beoordeling zou vervolgens beslissend zijn voor de vraag of de vereiste vergunning kon worden verleend.

Het is niet gemakkelijk om – op een objectieve wijze – vast te stellen wanneer sprake is van een evidente onjuistheid of onrechtmatigheid. Een beschikking waarbij wegens een overtreding van een bestuursrechtelijke norm aan de overtreder een lijfstraf wordt opgelegd is bijvoorbeeld evident onrechtmatig. Cognitieve inspanning, hoe bescheiden ook, is niet vereist om tot een dergelijk oordeel te komen. Gevallen van volstrekte evidentie, dus die waarbij geen enkel onderzoek noodzakelijk is, komen volgens mij niet voor. Voor de vaststelling dat een besluit evident onrechtmatig is, zal nagenoeg altijd een bepaalde mate van onderzoek nodig zijn, zoals het bestuderen van de stukken in relatie tot de toepasselijke rechtsnormen. Dat onderzoek moet dan wel zeer beperkt blijven, maar het is moeilijk om exact te duiden waar het “kantelpunt” zich bevindt.

In dit geval heeft de rechtbank de berekening uit de bijlage bij het besluit vergeleken met de berekening in het besluit zelf en zij heeft vastgesteld dat die van elkaar verschillen. Naar het oordeel van de rechtbank was het besluit uit 2010 evident onjuist. Mogelijk heeft aan dit oordeel bijgedragen dat het college heeft toegegeven dat de “positieve weigering” niet juist was en dat toch een vergunning nodig was. Dat de Afdeling zich in hoger beroep niet uitlaat over dit oordeel van de rechtbank is begrijpelijk. Het zou niettemin fraai zijn geweest als wij te weten waren gekomen of ook de Afdeling dit een evident geval vindt.

Mij zijn slechts enkele uitspraken bekend van de Afdeling waarin een beroep op het “evidentiecriterium”” slaagt. Zo wordt in handhavingszaken, in het kader van de invordering regelmatig betoogd dat de – in rechte onaantastbare – last evident onrechtmatig is, en daarom van invordering moet worden afgezien. Een zeldzaam geval waarin dit leidt tot het door de appellant gewenste gevolg is de uitspraak van Afdeling van 30 juni 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1405. Mijn indruk is dat gevallen waarin wordt geoordeeld dat een in rechte onaantastbaar besluit een evident gebrek kent, inhoudelijk veeleer of in ieder geval mede, zijn ingegeven door een andere reden, namelijk dat het – om formeelrechtelijke gronden – niet ingrijpen door de rechter leidt tot een gevolg dat evident onredelijk of onbillijk is. Dat is lijkt mij iets anders dan de vaststelling dat het gebrek evident is. Een meer zuiver voorbeeld van een zaak waarin evident geen sprake was van overtredingen waarop de last zag, is de uitspraak van 27 februari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:466.