Hogere regeling biedt geen ruimte voor instellen lokale vergunningplicht voor bouwen transformatorstation van beperkte omvang

Aanleiding voor dit oordeel was een geschil over de vraag of een regionale netbeheerder voor het in afwijking van het bestemmingsplan bouwen en gebruiken van een transformatorstation – ingevolge de Wabo een vergunningvrije activiteit – alsnog diende te beschikken over een vergunning op grond van de AVKL. De netbeheer bepleit bij de Afdeling dat de in de AVKL opgenomen vergunningplicht onverbindend is, omdat deze de hogere regelgeving onaanvaardbaar doorkruist. De Afdeling bevestigt dat het realiseren van het transformatorstation in dit geval op grond van de Wabo vergunningvrij mag worden uitgevoerd (art.2, eerste lid, aanhef en onderdeel 18, Bijlage II Bor), maar vergunningplichtig is gesteld op grond van de AVKL. Voor de beantwoording van de vraag of een gemeentelijke verordening in strijd met art. 121 Gemeentewet is vastgesteld, is het noodzakelijk om vast te stellen of de verordening in ‘hetzelfde onderwerp’ voorziet als een wet in formele zin, een algemene maatregel van bestuur of een provinciale verordening (lees: een hogere regeling). Hiervan is sprake, als de verordening en de hogere regeling beide met hetzelfde motief zijn vastgesteld én zien op hetzelfde object (dezelfde genormeerde gedraging). Voorziet de verordening in hetzelfde onderwerp als de hogere regeling en is deze daarmee in strijd, dan is de verordening vastgesteld in strijd met art. 121 Gemeentewet. Naar het oordeel van de Afdeling zien de Wabo/het Bor en de AVKL op hetzelfde object (namelijk: de fysieke leefomgeving), maar zijn beide regelingen met een ander motief vastgesteld: waar de Wabo/het Bor een bouw- of een gebruiksactiviteit reguleert vanuit een oogpunt van een goede ruimtelijke ordening, heeft de regulering op grond van de AVKL tot doel om werkzaamheden in de publieke ruimte te coördineren ter voorkoming van overlast. Omdat dit coördinatiemotief volgens de Afdeling niet ten grondslag aan de Wabo/het Bor, is de vergunningplicht uit het AVKL niet in strijd met art. 121 Gemeentewet vastgesteld. Ook in dat geval echter, zo vervolgt de Afdeling, mag de lagere regeling niet anderszins in strijd zijn met een hogere regeling. Bij dit laatste is onder meer van belang of de hogere regeling uitputtend is bedoeld en of de gemeentelijke regeling afbreuk doet aan de materiële bepalingen van de hogere regeling. Naar het oordeel van de Afdeling doorkruist de gewraakte AVKL-bepaling in dit geval op onaanvaardbare wijze de hogere regelgeving. Uit de geschiedenis van totstandkoming van het Bor leidt de Afdeling af dat de wetgever er bewust en expliciet voor heeft gekozen om het bouwen van bouwwerken ten behoeve van nutsvoorzieningen met een geringe omvang (niet hoger dan 3 m en maximaal 15 m²) vergunningvrij te maken of te houden. De gewraakte AVKL-bepaling doet hier volgens de Afdeling afbreuk aan door voor de bovengrondse werkzaamheden in de vorm van het plaatsen van een transformatorstation van beperkte omvang alsnog een vergunningplicht in het leven te roepen. Omdat de in de AVKL opgenomen vergunningplicht ook ziet op werkzaamheden van meer ingrijpende aard, ziet de Afdeling ziet geen aanleiding om op de AVKL op dit punt onverbindend te verklaren; de Afdeling laat de AVKL-bepaling daarom in dit geval buiten toepassing.