Hiertegen is Boomwortel opgekomen in kort geding. Zij heeft de voorzieningenrechter (onder meer) verzocht het Waterschap te verbieden uitvoering te geven aan deze voorlopige gunningsbeslissing en het Waterschap te gebieden aan haar te gunnen, althans een nieuwe verkoopprocedure op te starten, althans het Waterschap te gebieden een nieuwe toetsing van de inschrijvingen uit te voeren.

Boomwortel legt aan haar vorderingen ten grondslag dat de verkoopprocedure niet voldoet aan het gelijksbeginsel, zoals dat voortvloeit uit artikel 3:14 BW.

Het Waterschap heeft hiertegen verweer gevoerd.

Beoordelingskader

“Op grond van art. 3:14 BW mag een bevoegdheid die krachtens het burgerlijk recht aan een overheidslichaam toekomt, niet worden uitgeoefend in strijd met geschreven of ongeschreven regels van publiekrecht. Tot de regels van publiekrecht behoren de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Dit betekent dat een overheidslichaam bij het aangaan en uitvoeren van privaatrechtelijke overeenkomsten de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en daarmee het gelijkheidsbeginsel in acht moet nemen. Dit geldt dus ook voor de beslissing met wie en onder welke voorwaarden het een overeenkomst tot verkoop van een aan hem toebehorende onroerende zaak sluit. Op dit punt verschilt de positie van een overheidslichaam van die van een private partij.

Uit het gelijkheidsbeginsel – dat in deze context strekt tot het bieden van gelijke kansen – vloeit voort dat een overheidslichaam dat het voornemen heeft een aan hem toebehorende onroerende zaak te verkopen, ruimte moet bieden aan (potentiële) gegadigden om mee te dingen naar deze onroerende zaak indien er meerdere gegadigden zijn voor de aankoop van de desbetreffende onroerende zaak of redelijkerwijs te verwachten is dat er meerdere gegadigden zullen zijn. In dat geval zal het overheidslichaam met inachtneming van de hem toekomende beleidsruimte criteria moeten opstellen aan de hand waarvan de koper wordt geselecteerd. Deze criteria moeten objectief, toetsbaar en redelijk zijn.

Het gelijkheidsbeginsel brengt ook mee dat het overheidslichaam, teneinde gelijke kansen te realiseren, een passende mate van openbaarheid moet verzekeren met betrekking tot de beschikbaarheid van de onroerende zaak, de selectieprocedure, het tijdschema en de toe te passen selectiecriteria. Het overheidslichaam moet hierover tijdig voorafgaand aan de selectieprocedure duidelijkheid scheppen door informatie over deze aspecten bekend te maken op zodanige wijze dat (potentiële) gegadigden daarvan kennis kunnen nemen.”

Gunningscriteria

In het biedboek is ten aanzien van de wijze van inschrijving en de gunningscriteria het volgende opgenomen:

“1.7

In te dienen stukken

De inschrijving kan uitsluitend geschieden door het indienen van:

• Het volledig ingevulde inschrijfformulier (bijlage 1) met daarop o.a. het financieel bod en de handtekening van de inschrijver, en

• Ruimtelijk en functioneel plan (schetsontwerp) waarin duidelijk vermeld wordt voor welk gebruik/functie de inschrijver de onroerende zaak wil aanwenden, en

• Het schetsontwerp waarin een korte tekstuele beschrijving van de planopzet.

(…)

1.9

Gunningscriteria en -procedure

Waterschap Rijn en IJssel heeft als doelstelling het pand te verkopen aan een partij met het beste bod in combinatie met het plan voor gebruik van de onroerende zaak. Voor de beoordeling van de inschrijvingen worden daartoe een aantal criteria gehanteerd o.a. een toekomstige functie en gebruik die bijdraagt aan de ambitie en verlevendiging van de stad respectievelijk de omgeving. Het voorgenomen gebruik van het pand moet passen binnen het beleid van de gemeente. Gezien het belang van deze bijzondere locatie voor de stad Doetinchem hecht het Waterschap waarde aan de toekomstige invulling. Daarbij zijn bij de beoordeling de volgende criteria van toepassing:

Beoordeling

Voor de (voorlopige) gunning is de beoordeling van zowel de opbrengst als het bijbehorend plan voor het gebruik en de functie van het gebied van doorslaggevend belang. De beoordeling van de inschrijvingen zal gedaan worden door een beoordelingscommissie bestaande uit vertegenwoordiging het Waterschap Rijn en IJssel en het verkopend makelaarskantoor. De (voorlopige) gunning bevat geen beoordeling op definitieve haalbaarheid dan wel toezeggingen over haalbaarheid in een publiekrechtelijk kader.

De beoordelingscommissie weegt de gunningscriteria welke leiden tot een totaalafweging. Het advies wordt voorgelegd aan het bestuur van het waterschap Rijn en IJssel, waarna het dagelijks bestuur van het Waterschap besluiten over de (voorlopige) gunning.

(….)”

Gang van zaken

Boomwortel heeft op 23 november 2023 een inschrijving ingediend. Deze inschrijving bestond uit een drietal biedingen. Deze drie biedingen hielden onder meer het volgende in.

Bieding 1: € 806.000,00 as is met 0 verwachtingen van de verkoper.

Bieding 2: € 1.106.000,00 waarbij verkoper garandeert dat er een toegangsweg vanuit de Liemersweg kan worden gemaakt.

Bieding 3: € 1.511.000,00 waarbij de verkoper garandeert dat er een toegangsweg vanuit de Liemersweg kan worden gemaakt en waarbij de verkoper voor eigen rekening een plan maakt om hier een bedrijfsmatige hal op te bouwen van minimaal 8000 m2.

Bij deze biedingen is een schetsontwerp en een 3-d impressie van een city-hub en een schetsontwerp en een 3-d impressie van sport- en leisurehallen gevoegd, voorzien van een korte schriftelijke toelichting.

Boomwortel is in deze matrix weergegeven als inschrijver nummer 3. Inschrijver nummer 1 is Park Paviljoen.

Uit deze matrix blijkt dat vijf van de acht inschrijvingen zich niet hebben gekwalificeerd en dus niet inhoudelijk door het Waterschap zijn beoordeeld. Dat geldt wel voor de inschrijvingen van Park Paviljoen, Boomwortel en inschrijver nummer 2.

De beoordeling heeft plaatsgevonden op de drie criteria die in het biedboek zijn opgenomen, namelijk:

Park Paviljoen heeft (net als nummer 2) op de criteria 2 en 3 een ‘+’; Boomwortel heeft op de criteria 2 en 3 een ‘- ‘gescoord.

Beoordeling

Boomwortel heeft gesteld dat voor haar vooraf onvoldoende duidelijk was wat de beoordelingssystematiek van de inschrijvingen was. Meer in het bijzonder was volgens Boomwortel vooraf niet duidelijk hoe het in te dienen plan zou worden gewaardeerd ten opzichte van de hoogte van het bod. Bovendien volgt uit de voorlopige gunningsbeslissing met bijbehorende matrix niet op welke wijze het door haar ingediende plan is beoordeeld. Daarmee voldoet de voorlopige gunningsbeslissing niet aan de daaraan te stellen eisen.

De voorzieningenrechter heeft dit betoog verworpen onder andere door te overwegen dat het door Boomwortel ingediende plan zo minimalistisch is dat deze stellingen haar hoe dan ook niet kunnen baten.

Daartegen komt Boomwortel in hoger beroep op.

Uitgangspunt is dat in een selectieprocedure als deze de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het gelijkheidsbeginsel, in acht moeten worden genomen. Dat betekent dat selectie- en gunningscriteria steeds zo duidelijk mogelijk, precies en ondubbelzinnig moeten worden geformuleerd, zodat de behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte daarvan kunnen begrijpen en deze op dezelfde manier kunnen interpreteren, mede met het oog op de controle achteraf.

Uit wat in het biedboek over de gunningscriteria is opgenomen, kon een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver als Boomwortel begrijpen dat het het Waterschap om het beste bod in combinatie met het plan ging. En dat het Waterschap daarom geen rangorde in de drie gunningscriteria heeft willen aanbrengen, zodat aan elk daarvan bij de beoordeling eenzelfde gewicht toekomt. Dat volgt naar het voorlopig oordeel van het hof onder andere uit het gebruik van de woorden/zinsneden in onderdeel 1.9 van het biedboek:

“te verkopen aan een partij met het beste bod in combinatie met het plan voor het gebruik van de onroerende zaak”, “totaalafweging” en “Voor de (voorlopige) gunning is de beoordeling van zowel de opbrengst als het bijbehorend plan voor het gebruik en de functie van het gebied van doorslaggevend belang”

Dat het ging om de combinatie van het bod met een plan voor de functie en het gebruik van de afvalzuiveringsinstallatie heeft Boomwortel in dit geval ook daadwerkelijk zo begrepen. Tijdens de mondelinge behandeling bij het hof heeft de bestuurder van Boomwortel desgevraagd bevestigd dat hij navraag heeft gedaan bij Makelaarsgroep Ten Hag en daaruit heeft begrepen dat het (bij de inschrijving in november 2023) ging om een combinatie van een bod in geld en een (schets)plan voor het gebruik en de functie van de afvalzuiveringsinstallatie. Dat is ook de reden dat Boomwortel in november 2023 een drietal biedingen heeft uitgebracht in combinatie met twee schetsontwerpen, voorzien van een korte toelichting. In zoverre falen de grieven van Boomwortel.

Hoe deze drie gunningscriteria zijn toegepast en gewogen bij de beoordeling van de inschrijvingen volgt echter niet, althans onvoldoende uit de voorlopige gunningsbeslissing van 20 december 2023.

Daarbij neemt het hof als uitgangspunt dat een gunningsbeslissing zodanig moet worden gemotiveerd dat inschrijvers de wijze van beoordeling kunnen toetsen en kunnen controleren of de beoordeling de gunningsbeslissing rechtvaardigt. De motivering dient aan de inschrijvers voldoende inzicht te geven in de relevante redenen die aan de beslissing ten grondslag liggen.

Een latere aanvulling van de in de gunningsbeslissing gegeven motivering is in beginsel niet mogelijk. Alleen onder bijzondere omstandigheden kan dat anders zijn.

In de voorlopige gunningsbeslissing (die zelf geen motivering bevat) wordt verwezen naar de matrix. Die is hierboven onder 4.6 integraal opgenomen.

Daaruit volgt -anders dan het Waterschap heeft aangevoerd- niet hoe de inschrijvingen van Park Paviljoen, Boomwortel en de partij die als nr. 2 is weergegeven, zijn getoetst aan de drie gunningscriteria.

Uit de scores voor gunningscriterium 2 (Bijdrage Omgeving) en gunningscriterium 3 (Past in ruimtelijk beleid gemeente) bestaande uit hetzij een min, hetzij een plus volgt dat evenmin. De onder “Opmerkingen” daarbij opgenomen toelichtingen zijn daarvoor onvoldoende nu daaruit niet volgt hoe die opmerkingen zich verhouden tot de score. Zo is niet duidelijk waarom Boomwortel op de onderdelen 2 en 3 een – heeft gescoord wegens “uitwerking onvoldoende/onduidelijk toekomstig gebruik”, terwijl inschrijver nr. 2, die blijkens de ‘Opmerkingen’ slechts een ‘summier plan’ heeft ingediend, op die beide onderdelen een + heeft gescoord.

Daarbij komt dat uit de matrix ook niet blijkt of en zo ja hoe de hoogte van het gedane bod van een inschrijver is beoordeeld en hoe dat zich verhoudt tot de min of plus op de gunningscriteria 2 en 3.

Daardoor is niet inzichtelijk hoe de drie gunningscriteria bij de beoordeling ten opzichte van elkaar zijn gewogen. Uit de matrix kan immers niet worden opgemaakt hoe de drie gunningscriteria, die er volgens het Waterschap toe strekten elk even zwaar te wegen, bij de beoordeling zijn toegepast.

Ook volgt uit de matrix niet hoe de inhoud van de ingediende plannen met schetsontwerpen zijn getoetst aan criterium 2 en 3. Het verweer van het Waterschap dat een inhoudelijke beoordeling van het door Boomwortel ingediende plan niet kon plaatsvinden omdat het niet aan de gestelde eisen zou voldoen, dan wel te minimalistisch zou zijn, slaagt niet. Het plan van Boomwortel voldoet aan de eisen die in hoofdstuk 1.7 van het biedboek daaraan worden gesteld: naast het inschrijfformulier met drie biedingen, zijn twee schetsontwerpen ingediend, met 3-d impressies en een korte schriftelijke toelichting. Daarmee voldoet het plan van Boomwortel aan de eisen die het biedboek daaraan stelt en kan dat zonder nadere, in de gunningsbeslissing ontbrekende toelichting, op zichzelf geen reden vormen voor een minscore op de criteria 2 en 3.

In zoverre slagen de grieven van Boomwortel.

Hieruit volgt dat de voorlopige gunningsbeslissing van 20 december 2023 niet in stand kan blijven. Als het Waterschap de verkoopprocedure wenst voort te zetten, zal het eerst een herbeoordeling van de inschrijvingen die in deze verkoopprocedure zijn ingediend, en die voldoen aan de eisen die hoofdstuk 1.7 van het biedboek daaraan stelt, moeten uitvoeren. Indien deze herbeoordeling plaatsvindt en de uitkomst daarvan wordt vastgelegd in een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing, zal deze inzicht moeten geven hoe de inhoudelijke beoordeling van de (gekwalificeerde) inschrijvingen aan de drie gunningscriteria heeft plaatsgevonden en hoe is gewaarborgd dat aan deze criteria in de eindbeoordeling eenzelfde gewicht is toegekend.

Conclusie

Het bestreden vonnis zal door het hof worden vernietigd en de volgende vorderingen van Boomwortel zullen worden toegewezen.

Het hof zal het Waterschap verbieden uitvoering te geven aan de voorlopige gunningsbeslissing van 20 december 2023 (vordering onder I) en gebieden om de voorlopige gunningsbeslissing in te trekken (vordering onder II).

Daarnaast zal het hof het Waterschap gebieden om, als het de verkoopprocedure wenst voort te zetten, over te gaan tot een herbeoordeling van de (gekwalificeerde) inschrijvingen die in deze verkoopprocedure zijn ingediend (vordering onder III, meest subsidiair).

Als de in het ongelijk gestelde partij zal het hof het Waterschap veroordelen in de kosten van de eerste aanleg en het hoger beroep. Onder die kosten valt ook de wettelijke rente over deze proceskosten als deze niet binnen 14 dagen worden betaald.

De veroordelingen in deze uitspraak kunnen, zoals Boomwortel heeft gevorderd, ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).

I verbiedt het Waterschap uitvoering te geven aan de voorlopige gunningsbeslissing van 20 december 2023 ten aanzien van de voorgenomen verkoop van de onroerende zaak gelegen aan Stokhorstweg 11-13-13a te Doetinchem;

II gebiedt het Waterschap de voorlopige gunningsbeslissing van 20 december 2023 ten aanzien van de voorgenomen verkoop van de onroerende zaak gelegen aan Stokhorstweg 11-13-13a te Doetinchem in te trekken;

III gebiedt het Waterschap, als het de procedure voor de voorgenomen verkoop van de onroerende zaak gelegen aan Stokhorstweg 11-13-13a te Doetinchem wenst voor te zetten, over te gaan tot een herbeoordeling van de inschrijvingen die in deze verkoopprocedure zijn ingediend en die voldoen aan de eisen die hoofdstuk 1.7 biedboek daaraan stelt;

veroordeelt het Waterschap tot betaling van de volgende proceskosten van Boomwortel in eerste aanleg:

€ 688,- aan griffierecht;

€ 115,12 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding

aan het Waterschap;

€ 1.079, - aan salaris van de advocaat van Boomwortel,

te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt het Waterschap tot betaling van de volgende proceskosten van Boomwortel in het hoger beroep:

€ 798,- aan griffierecht;

€ 115,12 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de hoger beroep dagvaarding

aan het Waterschap;

€ 2.428, - aan salaris van de advocaat van Boomwortel,

te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

Dit arrest is gewezen door mrs. S.M. Evers, A.A. van Rossum en A.E.A.M. van Waesberghe, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 3 december 2024.