Bestuursrecht
zaaknummer: AMS 23/2076
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Amsterdam, verweerder,
hierna: het college
(gemachtigden: mr. A. Duisterwinkel, mr. G. Reuchlin, mr. S. Bonnet en [naam 1] ).
1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eiser tegen de vaststelling en invordering bij eiser van de kosten van de uitgeoefende bestuursdwang nabij perceel [adres] .
1.1.Met het bestreden besluit van 27 februari 2023 op het bezwaar van eiser is het college bij dat besluit gebleven.
1.2.Het college heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift.
1.3.De rechtbank heeft voorafgaand aan de zitting op verzoek van eiser kennis genomen van de door eiser op youtube geplaatste film ‘De Verbijstering.’
1.4.De rechtbank heeft het beroep op 19 september 2024 op zitting behandeld. Voor de behandeling van de zaak heeft de rechtbank een dagdeel gereserveerd, welk volledig is benut. Hieraan hebben deelgenomen: eiser, zijn partner en verschillende toehoorders, onder wie [naam 2] en zijn echtgenote. [naam 3] heeft deelgenomen namens de toenmalig Ombudsman Metropool Amsterdam. De gemachtigden van het college waren ook aanwezig. Op de zitting heeft het college desgevraagd meegedeeld dat ook het college kennis heeft genomen van de film ‘De Verbijstering.’
2. Eiser is een bekend beeldend kunstenaar. In 2011 is hij neergestreken in het gebied Buiksloterham in Amsterdam Noord. Hij werkte daar aan een drijvend kunstwerk, genaamd [naam kunstwerk] , en had met de gemeente Amsterdam een huurcontract voor het huren van een grond- en waterperceel ten behoeve van het kunstwerk. Het kunstwerk bestond uit een drietal pontons met daarop stalen constructies die onderdeel zouden vormen van een definitief kunstwerk van 72 m2 met daarin een groot mechanisch paard. Het betrof een ponton van ongeveer 18 x 13 meter met daarop het feitelijke kunstwerk in wording, een werkvaartuig van ongeveer 18x6 meter en een ponton van ongeveer 18x6 meter met daarop een romneyloods waarin zich het atelier van eiser bevond. Na beëindiging van de huurovereenkomst met de gemeente Amsterdam is eiser de ontruiming aangezegd tegen eind mei 2017. De kantonrechter heeft eiser in een vonnis van 31 juli 2018 opgedragen het toen door hem gebruikte grond- en waterperceel aan het perceel [adres] te [woonplaats 2] te ontruimen en aan de gemeente ter beschikking te stellen. Eiser heeft de locatie toen ontruimd en heeft [naam kunstwerk] zo’n vijftig meter over water verplaatst en in het naastgelegen water van de gemeente, op een nieuwe locatie nabij het perceel [adres] , neergelegd.
3. Op 3 juli 2019 heeft het college aan eiser het voornemen kenbaar gemaakt hem
een last onder bestuursdwang op te leggen. Eiser heeft daartegen een zienswijze ingediend. Met het primaire besluit van 22 juli 2019 is aan eiser een last onder bestuursdwang opgelegd wegens het in strijd met de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) en de Verordening op het binnenwater 2010 (Vob) ligplaats innemen met [naam kunstwerk] nabij het perceel [adres] . De last hield in dat eiser [naam kunstwerk] vóór 2 september 2019 diende te verwijderen en verwijderd diende te houden op straffe van bestuursdwang voor rekening en risico van eiser. Eiser heeft niet aan deze last voldaan. Bij besluit van 12 november 2019 is het bezwaar van eiser tegen de last ongegrond verklaard.
4. Op 12 december 2019 heeft de rechtbank Amsterdam het door eiser daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. De rechtbank heeft geoordeeld dat het college bevoegd is om handhavend op te treden, omdat er sprake is van een overtreding en er geen zicht is op legalisatie. De rechtbank heeft tevens geoordeeld dat handhaving niet onevenredig is, omdat de belangen van het college zwaarder wegen. De rechtbank heeft daarbij meegewogen dat de gemeente en de civiele rechter eiser meerdere keren hebben gemaand om weg te gaan en eiser niet kon aangeven wanneer hij zou vertrekken. Ook heeft de rechtbank meegewogen dat de gemeente bezig is met de ontwikkeling van het betreffende gebied.
5. Tegen deze uitspraak heeft eiser bij de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) hoger beroep ingesteld en gevraagd om een voorlopige voorziening.
6. Op 6 februari 2020 heeft de voorzieningenrechter van de Afdeling het verzoek om een voorlopige voorziening afgewezen. Het oordeel is in rechtsoverwegingen 3.2. (bevoegdheid om te handhaven) en 4.4 (evenredigheid van handhaving) als volgt gemotiveerd:
“Omdat sprake is van een overtreding, namelijk van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo, heeft de rechtbank terecht overwogen dat het college bevoegd was om handhavend op te treden door het toepassen van een last onder bestuursdwang. De stelling van [naam eiser] dat de omschrijving van de rechtbank van de situatie, zoals de omschrijving
van het kunstwerk in ontwikkeling en het verleden, niet juist is, maakt – wat daar ook van zij - niet dat geen sprake is van een overtreding.”
“Weliswaar is het belang van [naam eiser] om met zijn vaartuigen op de huidige plek te kunnen blijven groot, maar de rechtbank heeft, gelet op het belang bij realisatie van de damwand op zeer korte termijn en realisatie van het landhoofd, naar het oordeel van de voorzieningenrechter terecht overwogen dat het belang bij handhaving zwaarder weegt dan het belang van [naam eiser] . Daarbij is van belang dat ter zitting is gebleken dat verplaatsing van de vaartuigen van [naam eiser] naar een ander gebied binnen of buiten de gemeente op voorhand niet onmogelijk is. Verder is van belang dat niet is gebleken dat het college onvoldoende rekening heeft gehouden met de belangen van [naam eiser] .”
7. Kort en goed heeft de voorzieningenrechter van de Afdeling over de last onder bestuursdwang geoordeeld dat het college bevoegd is tot handhaving en dat handhaving in dit geval ook evenredig is, mede omdat verplaatsing van [naam kunstwerk] naar een ander gebied binnen of buiten de gemeente op voorhand niet onmogelijk is.
8. Na deze uitspraak van de voorzieningenrechter van de Afdeling heeft eiser [naam kunstwerk] niet verwijderd van de locatie.
9. Op 11 maart 2020 heeft het college een brief van de Ombudsman Metropool Amsterdam ontvangen met het verzoek aan de Directeur Grond en Ontwikkeling, [naam 4] , om pas op de plaats te maken inzake de kwestie [naam eiser] . In deze brief staat het volgende:
“ Echter, mijn voorkeur heeft het om in deze kwestie niet achterom te kijken en ‘te graven in het verleden’ maar constructief te kijken naar wat mogelijk en wenselijk is met oog voor de belangen van betrokkenen. Graag hoor ik hoe de Gemeente denkt over mijn voorstel om in deze situatie de focus vooral te richten op de toekomst. Als de gemeente hiervoor kiest zal ik het initiatief hiertoe nemen.”
“Tenslotte ga ik ervan uit dat de gemeente in deze kwestie vooruitlopend op de door mij gevraagde reactie geen onomkeerbare besluiten neemt en geen onomkeerbare opdrachten verstrekt en/of handelingen verricht met betrekking tot de werkplaats/locatie van [naam eiser] . Daarnaast heb ik er alle vertrouwen in dat het intrillen van de damwand conform planning en beproefde werkwijze plaatsvindt.”
Het college heeft het voorstel van de gemeentelijke Ombudsman om te bemiddelen en om pas op de plaats te maken niet geaccepteerd. In het dossier is geen schriftelijk stuk voorhanden waaruit kan blijken waarom dit voorstel niet is geaccepteerd. Op de zitting heeft het college desgevraagd toegelicht dat het niet meegaan in het voorstel van de gemeentelijke Ombudsman ermee te maken had dat eiser over de last onder bestuursdwang al tot en met de hoogste instantie, de Afdeling bestuursrechtspraak, vruchteloos had geprocedeerd. En dat het daarom voor eiser nu eens duidelijk moest zijn dat hij [naam kunstwerk] van de locatie moest verwijderen. Onder deze omstandigheden zag de gemeente geen ruimte meer voor bemiddeling en het zoeken naar oplossingen, aldus de toelichting van het college op de zitting.
10. In de periode tussen 26 maart 2020 en 15 mei 2020 heeft het college de bestuursdwang uitgeoefend. De drie drijvende percelen van eiser zijn gedemonteerd en weggesleept. [naam kunstwerk] is daarbij niet intact gebleven.
Op 1 mei 2020 heeft eiser zijn hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank van 12 december 2019 over de last onder bestuursdwang ingetrokken. Op de zitting heeft eiser hierover verklaard dat hij het hoger beroep heeft ingetrokken omdat de bestuursdwang al was uitgeoefend door de gemeente en omdat de gemeentelijke Ombudsman intussen een onderzoek had ingesteld.
11. Op 5 maart 2021 heeft het college het primaire besluit genomen over de vaststelling en invordering bij eiser van de kosten van de uitgeoefende bestuursdwang. Deze kosten bedragen € 61.237,09. Op 8 april 2021 heeft eiser hiertegen bezwaar gemaakt. Op 27 februari 2023 heeft het college het bezwaar ongegrond verklaard en het primaire besluit gehandhaafd. Het beroep van eiser tegen de vaststelling en invordering van de kosten ligt nu ter beoordeling voor.
Specificatie van gemaakte kosten bestuursdwang
12. In het bestreden besluit is de volgende specificatie van de gemaakte bestuursdwang opgenomen.
Beroepsgronden
13.1.Eiser heeft in beroep - in de kern weergegeven - het volgende aangevoerd. Eiser is van mening dat de bezwaarschriftencommissie niet onafhankelijk is waardoor de beslissing op bezwaar wat betreft de vaststelling van de kosten onzorgvuldig is genomen. De feiten over de uitoefening van de bestuursdwang zoals beschreven in de rapporten van bevindingen zijn onjuist, en dus ook de vaststelling van de kosten. Meer specifiek heeft eiser aangevoerd dat het ingehuurde bedrijf dat de last onder bestuursdwang heeft uitgeoefend geen bouwkundig bedrijf is en dat daardoor de kosten veel hoger zijn uitgevallen dan eigenlijk nodig was. Volgens eiser had het wegvoeren van [naam kunstwerk] in zijn geheel over het water gekund. Dit heeft het bedrijf [naam bedrijf 1] ook bevestigd. De kosten waren dan niet alleen veel minder hoog uitgevallen, maar het kunstwerk had dan ook (beter) behouden kunnen worden.
13.2.Op de zitting hebben partijen verklaard dat het college een aanbod aan eiser heeft gedaan om de kosten voor de uitoefening van bestuursdwang voor rekening van de gemeente te laten komen als eiser zijn beroep zou intrekken. Eiser heeft dit aanbod afgewezen, omdat de schade die hij zegt te hebben geleden door de uitoefening van de bestuursdwang veel hoger is dan € 61.237,09.
Is de bezwaarschriftencommissie niet onafhankelijk?
14. Op grond van de stukken en het verhandelde op de zitting heeft de rechtbank geen aanleiding om te oordelen dat de bezwaarschriftencommissie niet onafhankelijk was. De bezwaarschriftencommissie heeft een hoorzitting gehouden waarop eiser en de gemeente hun standpunten uitgebreid hebben kunnen toelichten. De vraagstelling tijdens deze hoorzitting is blijkens het verslag neutraal van aard geweest. Naar aanleiding van de hoorzitting heeft de commissie aan eiser gelegenheid geboden om stellingen nader te onderbouwen. Er zijn geen aanwijzingen in het dossier die erop duiden dat de leden van de bezwaarschriftencommissie met vooringenomenheid hun werk hebben gedaan. Deze beroepsgrond slaagt gelet op het voorgaande niet.
Duiding beroepsgronden
15.1.De rechtbank begrijpt de beroepsgronden van eiser over de uitoefening van de bestuursdwang aldus, dat volgens eiser niet de minst bezwarende wijze van uitvoering is gekozen. Het wegvoeren van het kunstwerk in zijn geheel had over water gekund. Dan was de uitvoering van de last niet alleen veel minder duur geweest, maar was [naam kunstwerk] ook (beter) behouden gebleven en niet, zoals nu het geval is, verloren gegaan. Eiser heeft ter onderbouwing hiervan gewezen op de brief van [naam 5] van [naam bedrijf 1] Waterwerken. De rechtbank begrijpt eisers beroepsgronden voorts aldus dat er volgens eiser bijzondere omstandigheden zijn die maken dat de gemaakte kosten niet bij hem kunnen worden neergelegd. Het ging hier immers om een kunstwerk in wording waar eiser vele jaren aan had gewerkt en de voorzieningenrechter van de Afdeling had er in de belangenafweging nog op gewezen dat een andere locatie binnen of buiten de gemeente Amsterdam op voorhand niet onmogelijk was. Om deze beroepsgronden te kunnen bespreken, zet de rechtbank in de volgende overwegingen eerst het juridisch kader voor kostenverhaal bestuursdwang uiteen.
Juridisch kader kostenverhaal toepassing bestuursdwang
15.2.Op grond van 5:25 van de Algemene wet bestuursrecht worden de kosten voor toepassing van bestuursdwang op de overtreder verhaald, tenzij de kosten niet of niet geheel te zijnen laste behoren te komen. Het is aan de overtreder om aannemelijk te maken dat er bijzondere omstandigheden zijn die nopen tot de conclusie dat de kosten van de toepassing van bestuursdwang redelijkerwijs niet of niet geheel voor zijn rekening behoren te komen.n
ABRvS 19 april 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1062.
“4.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (bijvoorbeeld in de uitspraak van 10 mei 2017; ECLI:NL:RVS:2017:1245) gaan bestuursdwang en kostenverhaal als regel samen. Voor het maken van een uitzondering kan aanleiding bestaan indien de aangeschrevene van de ontstane situatie geen verwijt valt te maken en bij het ongedaan maken van de met het recht strijdige situatie het algemeen belang in die mate is betrokken, dat de kosten in redelijkheid niet of niet geheel voor rekening van de aangeschrevene behoren te komen. Verder kunnen andere bijzondere omstandigheden het bestuursorgaan nopen tot het geheel of gedeeltelijk afzien van kostenverhaal.”
15.3.Uit de uitspraak van het College van Beroep voor Bedrijfsleven (Cbb) van 9 oktober 2017n
ECLI:NL:CBB:2017:396.
“Het College overweegt dat bij het toepassen van bestuursdwang als uitgangspunt geldt dat het bestuursorgaan gehouden is te kiezen voor de minst bezwarende wijze om aan de overtreding een einde te (doen) maken (..)”
15.4.In zijn conclusie van 4 april 2018 schrijft Advocaat-Generaal Wattel dat er bijzondere omstandigheden zijn die kunnen nopen tot afzien of matigen van kostenverhaal na toepassing van bestuursdwang. In een tussenconclusie vervat in punt 7.2.10 noemt AG Wattel als bijzondere omstandigheden de volgende:
“De grote lijn lijkt te zijn dat van kostenverhaal moet worden afgezien (i) bij ontbreken van of geringe verwijtbaarheid als tegelijk het algemene belang sterk betrokken is bij ingrijpen, (ii) voor zover onredelijk hoge of duidelijk onnodige kosten zijn gemaakt, (iii) in gevallen waarin de overtreder ten onrechte geen of onvoldoende kans heeft gehad - met name als gevolg van onnodige spoedhandhaving - om zelf de overtreding te beëindigen en (iv) als bij de bestuursdwang fundamentele rechten van de overtreder zijn geschonden.”
Is bestuursdwang op de minst bezwarende wijze uitgevoerd?
Zijn er bijzondere omstandigheden?
15.5.Eiser diende [naam kunstwerk] van de locatie te verwijderen na de ongegrondverklaring van het beroep tegen de last onder bestuursdwang en de afwijzing van het verzoek om voorlopige voorziening door de voorzieningenrechter van de Afdeling. Eiser heeft dat niet gedaan en het college heeft er toen voor gekozen om zelf de last onder bestuursdwang uit te voeren. Het zou chic zijn geweest als het college het hoger beroep van eiser over de bestuursdwang zou hebben afgewacht alvorens over te gaan tot uitvoering – de Afdeling zou immers theoretisch gezien tot een ander oordeel dan de rechtbank kunnen komen over de bestuursdwang - maar na afwijzing van eisers verzoek om voorlopige voorziening bij de Afdeling was het college daartoe juridisch niet gehouden. In beginsel mocht het college dus overgaan tot het zelf uitvoeren van bestuursdwang.
Gelet op het vereiste dat bij de uitvoering van bestuursdwang de minst bezwarende weg moet worden gekozen en gelet op de door AG Wattel genoemde bijzondere omstandigheden die kunnen nopen tot afzien van kostenverhaal bij bestuursdwang, met name dat geen onredelijke of onnodige kosten moeten worden gemaakt en dat fundamentele rechten van overtreders als eigendomsrecht niet mogen worden geschonden, had het college naar het oordeel van de rechtbank het voorstel van de Ombudsman om pas op de plaats te maken en in overleg met de gemeentelijke Ombudsman en eiser naar mogelijke alternatieve locaties voor [naam kunstwerk] te kijken niet zonder meer mogen afwijzen. De gemeentelijke Ombudsman kwam met deze voorstellen nadat de voorzieningenrechter van de Afdeling in de uitspraak van 6 februari 2020 had overwogen dat “ter zitting bij de Afdeling was gebleken dat verplaatsing van de vaartuigen van [naam eiser] naar een ander gebied binnen of buiten de gemeente op voorhand niet onmogelijk is.”
Het voorstel van de gemeentelijke Ombudsman borduurde logisch voort op deze overweging van de voorzieningenrechter van de Afdeling. Het college heeft er echter voor gekozen om geen pas op de plaats te maken en over te gaan tot uitvoering, daags na het voorstel van de gemeentelijke Ombudsman. In het licht van de in de rechtspraak voor de uitvoering van bestuursdwang ontwikkelde criteria vindt de rechtbank deze keuze onzorgvuldig. Door het voorstel van de gemeentelijke Ombudsman op te volgen, hadden de nu gemaakte kosten van bestuursdwang wellicht voorkomen kunnen worden. In gezamenlijk overleg had gekeken kunnen worden naar mogelijke alternatieve locaties en naar de wijze waarop (delen van) [naam kunstwerk] verplaatst zou(den) kunnen worden. Het besluit is als gevolg hiervan genomen in strijd met het in artikel 3:2 Algemene wet bestuursrecht neergelegde beginsel van een zorgvuldige voorbereiding.
15.7.1Ook de wijze waarop de bestuursdwang is uitgevoerd acht de rechtbank in strijd met het vereiste dat bij de uitvoering de minst bezwarende weg moet worden gekozen. Daarvoor is het volgende redengevend. De rechtbank volgt het college op zich nog wel in haar standpunt dat het kunstwerk in zijn geheel over het water vervoeren niet verantwoord was, gelet op wat met name het bedrijf [naam bedrijf 2] checker aan het college over dit transport over water heeft geadviseerd. Volgens [naam bedrijf 2] checker is het “verplaatsen over water in de constellatie zoals het was opgesteld en in de conditie na de brand wat ons betreft een onverantwoorde keuze.” [naam bedrijf 2] checker motiveert dit als volgt:
15.7.2Eisers verwijzing naar een brief van [naam bedrijf 1] Waterwerken waarin [naam 5] schrijft in staat te zijn het kunstwerk naar Rotterdam te vervoeren, kan het voorgaande niet anders maken. Deze mededeling van [naam bedrijf 1] levert naar het oordeel van de rechtbank geen concreet aanknopingspunt op voor twijfel aan de bevindingen en conclusie van [naam bedrijf 2] checker nu de mededeling verder niet concreet specificeert hoe het transport plaats zal vinden. Eiser heeft daarnaast desgevraagd op de zitting verklaard dat onderhandelingen met de gemeente Rotterdam over verplaatsing van [naam kunstwerk] naar Rotterdam op enig moment zijn gestopt en niet hebben geresulteerd in een concrete locatie waar het kunstwerk naartoe vervoerd zou kunnen worden. De rechtbank is gelet hierop, anders dan eiser, van oordeel dat het college aldus mocht kiezen voor een wijze van uitvoering van bestuursdwang waarbij [naam kunstwerk] niet in zijn geheel over water zou worden vervoerd.
15.8.Dan resteert nog wel de vraag of – binnen de gekozen wijze van uitvoering van de bestuursdwang, concreet: niet in zijn geheel over water – op de minst bezwarende wijze te werk is gegaan. Daarbij moet de rechtbank volgens de jurisprudentie ook kijken naar de vraag of fundamentele rechten van eiser zijn geschonden of dat bij de uitvoering op andere wijze verwijtbaar is gehandeld.n
Zie de conclusie van Advocaat-Generaal Wattel van 4 april 2018.
15.9.Op basis van de stukken, waaronder de op youtube geplaatste film ‘De Verbijstering’, en het verhandelde op de zitting, komt de rechtbank tot het oordeel dat onvoldoende is geprobeerd om [naam kunstwerk] , of in ieder geval delen van [naam kunstwerk] , intact te laten. Het demonteren en wegvoeren heeft plaatsgevonden met grote zware machines en zonder overleg met eiser. Verweerder heeft weliswaar een zeker gedeelte van [naam kunstwerk] ondergebracht op een opslaglocatie in Haarlem en de kosten van opslag voor haar rekening genomen, wat zorgvuldig en te waarderen is. De rechtbank stelt echter ook vast dat grote delen van [naam kunstwerk] bij het demonteren stuk en verloren zijn gegaan. Ook delen van eisers atelier, onder andere zich daar bevindende schilderijen, zijn bij de uitoefening van de bestuursdwang stuk gegaan.
15.10.Alle bovengenoemde omstandigheden in ogenschouw nemend is naar het oordeel van de rechtbank door het college niet voor de minst bezwarende weg van uitvoering van de bestuursdwang gekozen en zijn er ook bijzondere omstandigheden aanwezig die maken dat de kosten van de uitoefening van bestuursdwang niet bij eiser kunnen worden ingevorderd. De rechtbank komt tot dit oordeel met betrekking tot het totale bedrag aan kosten, nu en niet de minst bezwarend weg is gekozen en sprake is van bijzondere omstandigheden. Als gevolg hiervan berust het besluit tot de vaststelling en invordering van de kosten niet op een zorgvuldige voorbereiding, is dit besluit niet deugdelijk gemotiveerd en is het besluit in strijd met de algemene bepaling over kostenverhaal bestuursdwang. Het bestreden besluit is daarom in strijd met de artikelen 3:2, 5:25 en 7:12, eerste lid, van de Awb. De rechtbank zal het bestreden besluit vernietigen wegens strijd met deze bepalingen. Nu de zaak al lang sleept, zal de rechtbank zelf in de zaak voorziend het primaire besluit van 22 juli 2019 herroepen om een einde te maken aan het geschil.
16. Het beroep is gegrond omdat het bestreden besluit in strijd is met de artikelen 3:2, 5:25 en 7:12, eerste lid, van de Awb. De rechtbank vernietigt daarom het bestreden besluit. De rechtbank neemt met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder b, van de Awb nu zelf een beslissing en bepaalt dat deze uitspraak in plaats komt van het bestreden besluit.
17.Dit betekent dat eiser gelijk krijgt. Het college moet afzien van kostenverhaal op eiser. Net zoals het college eerder aan eiser heeft voorgesteld, zal het college de kosten van de uitvoering van bestuursdwang voor haar rekening moeten nemen.
18. Omdat het beroep gegrond is moet het college het griffierecht aan eiser vergoeden. Eiser heeft geen proceskosten gemaakt die vergoed kunnen worden.
- herroept het besluit van 5 maart 2021;
- bepaalt dat het college het griffierecht van € 184,- aan eiser moet vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. H.J.M. Baldinger, rechter, in aanwezigheid van
mr. W.L. van der Pijl, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op
15 oktober 2024.
|
griffier |
rechter |
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen ... op:
