1.1De provincie Overijssel is vaarwegbeheerder van het kanaal Almelo-De Haandrik (hierna: het kanaal). In 2009 heeft de provincie besloten het kanaal op te waarderen om het geschikt te maken voor schepen met een laadvermogen tot 700 ton. Daartoe hebben in de periode tussen 2010 en begin 2016 werkzaamheden plaatsgevonden. Er zijn onder meer damwanden vervangen en wachtplaatsen aangelegd. Ook is de vaargeul breder gemaakt en de waterbodem verdiept. Ten behoeve van deze opwaardering van het kanaal heeft het college van burgemeester en wethouders van Twenterand (het college) in 2011 aan de provincie omgevingsvergunningen verleend, die onherroepelijk zijn geworden.

1.2Bij brieven van 6 april 2021 hebben eisers bij het college handhavingsverzoeken ingediend met betrekking tot het kanaal, voor zover dat binnen de gemeente Twenterand ligt. Hierin stellen eisers onder meer dat is gebleken dat op verschillende plaatsen in en langs het kanaal andere constructies zijn geplaatst dan waarvoor vergunning is verleend. Ook zijn op sommige plaatsen klapankers aangebracht in plaats van de vergunde schroef- en leeuwankers. Verder zijn volgens eisers constructies zonder toestemming van de perceeleigenaren in en/of onder eigendommen en zelfs onder funderingen aangebracht. Daarvoor is aan de desbetreffende eigenaren ook geen compensatie aangeboden. Tevens is eisers gebleken dat niet is voldaan aan het bepaalde in artikel 5.4 van de Waterwet. Eisers stellen in de brieven van 6 april 2021 dat zij en andere omwonenden van het kanaal ernstige vormen van materiële en immateriële schade hebben geleden door de werkzaamheden aan het kanaal. In de handhavingsverzoeken van 6 april 2021 hebben zij aan het college gevraagd om direct handhavend op te treden door:

1. van ‘de opstaleigenaar en tevens aanvrager van de omgevingsvergunning’ alsnog te eisen dat die een projectplan als bedoeld in artikel 5.4, eerste lid, van de Waterwet vaststelt overeenkomstig de eisen die daaraan worden gesteld;

2. de vergunningen die op 11 mei 2011 en 27 juni 2011 zijn verleend in te trekken; en

3. de eigenaar of beheerder van het kanaal te sommeren om de waterbodem van die delen van het kanaal die niet tot de wachtplaatsen behoren terug te brengen naar een diepte van 3,1 meter, zijnde de diepte die aanwezig was voordat het kanaal werd opgewaardeerd.

1.3Het college heeft de handhavingsverzoeken doorgestuurd naar verweerder, met het verzoek om die in behandeling te nemen voor zover ze betrekking hebben op het vaststellen van een projectplan en het terugbrengen van de waterbodem.

1.4Vervolgens heeft de besluitvorming plaatsgevonden zoals vermeld onder ‘Inleiding’.

2. Verweerder heeft het eerste onderdeel uit de handhavingsverzoeken van eisers opgevat als een verzoek om handhavend op te treden tegen het niet vaststellen van een projectplan als bedoeld in artikel 5.4 van de Waterwet. In de primaire besluiten heeft verweerder erkend dat voorafgaand aan de werkzaamheden aan het kanaal een projectplan had moeten worden opgesteld en dat dit ten onrechte niet is gedaan. De voorbereiding van de werkzaamheden aan het kanaal vond plaats rond en kort na de tijd dat artikel 5.4 van de Waterwet in werking trad. De provincie heeft in die periode onvoldoende onderkend dat op grond van de Waterwet een projectplan moest worden opgemaakt. Verweerder heeft zich in de primaire besluiten echter op het standpunt gesteld dat moet worden afgezien van handhavend optreden, omdat het opleggen van een verplichting om alsnog een projectplan vast te stellen onevenredig zou zijn in relatie tot de daarmee te dienen doelen. Hieraan heeft verweerder, kort samengevat, ten grondslag gelegd dat de werkzaamheden aan het kanaal al zijn uitgevoerd, waardoor de overtreding niet meer kan worden hersteld. Ook kan het uitgevoerde werk niet meer ongedaan worden gemaakt. Het alsnog vaststellen van een projectplan zou een kunstmatig karakter kennen en neerkomen op een beschrijving achteraf van de gevolgen van het werk, met de kennis van nu, terwijl een projectplan zoals bedoeld in de Waterwet alleen gericht kan zijn op een inschatting van de gevolgen voorafgaand aan de werkzaamheden. Verder heeft een projectplan niet dezelfde wettelijke status als een vergunning. Met een vergunning wordt namelijk, na een beoordeling, toestemming gegeven om activiteiten uit te voeren. Een vastgesteld projectplan geeft een dergelijke toestemming niet. Het is een verplicht op te stellen document waarmee de initiatiefnemer zelf vooraf bepaalde risico’s in beeld brengt. In dit geval zijn voorafgaand aan de werkzaamheden wel onderzoeken uitgevoerd waarin is gekeken naar de mogelijke gevolgen en risico’s daarvan. Ook zou een achteraf opgesteld projectplan geen antwoord geven op de vraag of er een relatie is tussen de opgetreden schades en de werkzaamheden aan het kanaal. Naar die vraag heeft Deltares onderzoek gedaan en de provincie neemt haar verantwoordelijkheid om de schades te vergoeden die door de werkzaamheden kunnen zijn veroorzaakt, onder meer via de daarvoor opgestelde Regeling aanpak schades kanaal Almelo-De Haandrik (de Schaderegeling), aldus verweerder in de primaire besluiten.

3. Naar aanleiding van het derde onderdeel van de handhavingsverzoeken van eisers heeft verweerder in de primaire besluiten vastgesteld dat hij op grond van de Ontgrondingenwet een bevoegdheid heeft met betrekking tot het ontgraven van de (water)bodem. Ten tijde van de start van de werkzaamheden aan het verdiepen van het kanaal was daarvoor op grond van artikel 3.3.2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de toen geldende Omgevingsverordening Overijssel 2009 echter geen vergunning vereist als bedoeld in artikel 3 van de Ontgrondingenwet. Daarom was het verdiepen van het kanaal niet in strijd met die wet, zodat er geen grondslag is om daartegen handhavend op te treden, aldus verweerder in de primaire besluiten.

4.1In de bestreden besluiten heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat uit artikel 4.3.2 van de Omgevingsverordening en bijlage 6 van die verordening volgt dat hij alleen vaarwegbeheerder van het kanaal is. Andere waterbeheertaken, zoals kwaliteits- en kwantiteitsbeheer, liggen bij het waterschap. Volgens verweerder blijkt uit artikel 3.2, tweede lid, van de Waterwet dat artikel 8.1 van die wet niet van toepassing is op hem in zijn rol als (vaarweg)beheerder van het kanaal. Dit betekent volgens verweerder dat hij als vaarwegbeheerder wel bevoegd is om een projectplan vast te stellen, maar niet om handhavend op te treden als dat niet is gebeurd. Op basis hiervan heeft verweerder geconcludeerd dat hij bij nader inzien niet bevoegd is om een besluit te nemen op de handhavingsverzoeken, voor zover die betrekking hebben op het ontbreken van een projectplan. Daarom heeft verweerder in de bestreden besluiten de primaire besluiten in zoverre herroepen.

4.2Omdat het waterschap bestrijdt dat hij bevoegd is om op dit onderdeel van de handhavingsverzoeken te beslissen, heeft verweerder die verzoeken niet ter behandeling naar het waterschap doorgestuurd.

6.1De rechtbank stelt allereerst vast dat [eiser 4] samen met [eiser 5] beroep heeft ingesteld tegen het bestreden besluit dat aan laatstgenoemde is gericht. Op basis van de stukken en wat ter zitting is besproken stelt de rechtbank verder vast dat [eiser 4] geen bezwaar heeft gemaakt tegen het aan hem gerichte primaire besluit.

6.2Artikel 7:1, eerste lid, van de Awb bepaalt, kort gezegd en voor zover hier van belang, dat degene aan wie het recht is toegekend om beroep bij een bestuursrechter in te stellen, eerst bezwaar moet maken voordat hij beroep kan instellen. Nu niet is gebleken dat [eiser 4] (eerst) bezwaar heeft gemaakt, kan hij geen beroep instellen. Ter zitting heeft hij in dit verband een beroep gedaan op het varkens-in-nood-arrest.n

Arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 14 januari 2021, ECLI:EU:C:2021:7.

Dit beroep kan [eiser 4] echter niet baten, nu uit dat arrest en de daarop volgende uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 14 april 2021n

ECLI:NL:RVS:2021:786.

en 4 mei 2021n

ECLI:NL:RVS:2021:953.

niet volgt dat niet meer hoeft te worden voldaan aan de eis dat een betrokkene tegen een besluit eerst bezwaar moet maken, voordat hij beroep kan instellen. Op grond hiervan moet het beroep met zaaknummer ZWO 22/1493, voor zover dat is ingediend door [eiser 4] , niet-ontvankelijk worden verklaard.

7.1De werkzaamheden aan het kanaal zijn reeds geruime tijd geleden afgerond. Mede gelet hierop, heeft de rechtbank per brief van 4 december 2023 aan eisers gevraagd om aan te geven wat zij met hun beroepen beogen te bereiken en wat de feitelijke betekenis daarvan voor hen is.

7.2Bij aanvullend beroepschrift van 21 december 2023 hebben eisers hierop geantwoord. Hierin geven zij aan dat zij met de beroepen willen bereiken dat alsnog een appellabel projectplan wordt opgesteld of dat het werk wordt teruggebracht in de oude staat, zoals in de handhavingsverzoeken is gevraagd. Dit betekent volgens eisers onder meer dat, als niet alsnog een projectplan wordt opgesteld, de bodem moet worden teruggebracht naar de situatie van vóór de opwaardering van het kanaal. Verder geven zij aan dat het hen met name gaat om de vraag welke gevolgen het ontbreken van een projectplan heeft voor de rechtmatigheid van de uitgevoerde werkzaamheden. Eisers zijn van mening dat een projectplan wel moet worden aangemerkt als een (legaliserende) ‘toestemming’, zonder welke sprake is van een illegaal bouwwerk dat niet in stand mag blijven. Zij willen bereiken dat alsnog wordt getoetst of het project niet strijdig is met de doelstellingen van de Waterwet. Verder is het projectplan volgens eisers van groot belang, omdat daarin nadelige gevolgen in kaart moeten worden gebracht, mitigerende maatregelen moeten worden voorgesteld en belangen tegen elkaar kunnen worden afgewogen. Daarmee wordt tevens inzichtelijk welke schade is ontstaan als gevolg van het ontbreken van een projectplan. Dit is vooral van belang voor de eisers bij wie verweerder geen aansprakelijkheid heeft erkend voor de door hen geleden schade. De Deltares-onderzoeken waarnaar verweerder heeft verwezen zijn alleen bedoeld om schadeoorzaken te achterhalen. Die hebben niet dezelfde doelstellingen als een onderzoek dat ten behoeve van een projectplan moet worden verricht. Verder kan de Schaderegeling volgens eisers niet worden gelijkgesteld met een gedegen schadevergoedingsmogelijkheid. Zij hebben er daarom ook belang bij dat de bestuursrechtelijke onrechtmatigheid komt vast te staan met het oog op civielrechtelijke aansprakelijkheidsprocedures. Verder zal uit het projectplan moeten blijken wie verantwoordelijk is voor de veiligheid bij het kanaal. Ook heeft het niet vaststellen van een projectplan volgens eisers tot gevolg dat zij geen verzoek om nadeelcompensatie op grond van artikel 7.14 van de Waterwet kunnen indienen. Ten slotte hebben zij aangegeven dat zij processuele onrechtvaardigheid ervaren. Zij hebben ernstige schade aan hun woningen en bij hen overheerst het wrange gevoel dat verweerder ten aanzien van de werkzaamheden aan het kanaal overal mee wegkomt. Ter zitting hebben eisers in aanvulling hierop aangevoerd dat het hen er ook om gaat dat ook de provincie zich aan de wet moet houden en dat duidelijk wordt hoe de uitgevoerde werkzaamheden zich verhouden tot de daarop van toepassing zijnde wetten.

9.3Het voorgaande betekent dat in deze zaak in geschil is of verweerder in de bestreden besluiten een juiste beslissing heeft genomen op de verzoeken van eisers om handhavend op te treden tegen het ontbreken van een projectplan als bedoeld in artikel 5.4 van de Waterwet. Over de vraag of eisers voldoende procesbelang hebben bij de beoordeling van de beroepen die zij hiertegen hebben ingesteld, overweegt de rechtbank het volgende.

10.1Procesbelang is het belang dat een belanghebbende heeft bij de uitkomst van een procedure. Het is vaste rechtspraak dat de bestuursrechter alleen dan tot het beoordelen van rechtsvragen is geroepen, als dat van betekenis is voor het geschil over een besluit van een bestuursorgaan. Daarbij gaat het erom of het doel dat de belanghebbende voor ogen staat met het rechtsmiddel kan worden bereikt en voor de belanghebbende van feitelijke betekenis is. In beginsel heeft een belanghebbende die opkomt tegen een besluit, belang bij een beoordeling van zijn bezwaar of beroep, tenzij vast komt te staan dat ieder belang bij de procedure ontbreekt of is komen te vervallen.n

Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 16 november 2022, ECLI:NL:RVS:2022:3294.

De vraag of belang bestaat bij de beoordeling van een beroep wordt beoordeeld naar de stand van zaken ten tijde van de uitspraak. Daarbij kunnen dus omstandigheden worden betrokken van na het bestreden besluit. Verder kan belang bij beoordeling van een beroep bestaan als een belanghebbende stelt schade te hebben geleden door de bestuurlijke besluitvorming. Daarvoor is vereist dat tot op zekere hoogte aannemelijk wordt gemaakt dat deze schade daadwerkelijk is geleden als gevolg van het bestreden besluit.n

Zie ook de uitspraak van de Afdeling van 26 januari 2022, ECLI:NL:RVS:2022:234.

10.2Op 1 januari 2024 zijn de Omgevingswet en de Invoeringswet Omgevingswet in werking getreden. In artikel 4.3, aanhef en onder a, van de Invoeringswet Omgevingswet is, kort gezegd, bepaald dat als voor de inwerkingtreding van de Omgevingswet een aanvraag om een besluit is ingediend het oude recht van toepassing blijft. Dit artikel geldt ook voor een verzoek van een belanghebbende aan een bestuursorgaan om handhavend op te treden.n

Zie ook de uitspraak van de Afdeling van 17 januari 2024, ECLI:NL:RVS:2024:140, rechtsoverweging 1.

10.4Verder staat in die memorie van toelichting dat het overgangsrecht voor projectplannen volledig is geregeld in afdeling 4.3 van de Invoeringswet Omgevingswet, in de artikelen 4.62 tot en met 4.65. Die artikelen regelen zowel de gelijkstelling van onherroepelijke projectplannen als de eerbiedigende werking voor in voorbereiding en in een rechtsbeschermingsprocedure zijnde projectplannen.n

Idem, p. 512.

De rechtbank stelt vast dat de artikelen 4.62 tot en met 4.65 van de Invoeringswet Omgevingswet geen betrekking hebben op een beslissing op een verzoek om handhavend op te treden tegen het ontbreken van een projectplan.

10.5Eisers hebben bij aanvullend beroepschrift van 15 februari 2024 gereageerd op verweerders brief van 6 februari 2024. Hierin stellen zij dat afdeling 4.1 van de Invoeringswet Omgevingswet wel degelijk voorziet in overgangsrecht voor handhavingsverzoeken met betrekking tot projectplannen, omdat op het wijzigen van waterstaatswerken als bedoeld in artikel 5.4 van de Waterwet altijd de Crisis- en herstelwet (Chw) van toepassing is. Dat blijkt volgens hen uit artikel 1.1, onder a, van de Chw, gelezen in samenhang met bijlage II (bedoeld is: bijlage I), onder 7.3, van die wet.

10.6Artikel 4.1, aanhef en onder a, van de Invoeringswet Omgevingswet bepaalt dat afdeling 4.1 van die wet van toepassing is op besluiten op grond van of met toepassing van de Chw.

10.7De rechtbank is van oordeel dat de bestreden besluiten niet zijn aan te merken als besluiten waarop de Chw van toepassing is. Het gaat in deze zaak om besluiten op verzoeken om handhavend op te treden tegen het ontbreken van een projectplan, niet om besluiten tot vaststelling van het projectplan zelf. Voor de wijziging van het kanaal was een projectplan vereist. Dat is niet in geschil. De besluiten op de verzoeken om daartegen handhavend op te treden zijn op zichzelf beschouwd niet vereist voor de wijziging van het kanaal. Naar het oordeel van de rechtbank is op de besluiten met betrekking tot die handhavingsverzoeken de Chw niet van toepassing.

10.8Op grond van het voorgaande concludeert de rechtbank dat in de Invoeringswet Omgevingswet niet is voorzien in overgangsrecht voor een besluit als waarover het in deze zaak gaat. Verweerder heeft terecht aangevoerd dat, als hij opnieuw op de bezwaren van eisers zou moeten beslissen, dat op grond van het nieuwe (huidige) recht zal moeten worden gedaan.

10.9De rechtbank stelt vast dat artikel 5.4 van de Waterwet per 1 januari 2024, als gevolg van de inwerkingtreding van de Omgevingswet, is vervallen.

10.10Dit betekent dat de plicht om voorafgaand aan de wijziging van een waterstaatswerk een projectplan vast te stellen sinds 1 januari 2024 inderdaad is gewijzigd in de bevoegdheid om daarvoor een projectbesluit te nemen. Het ontbreken van een projectplan kan dan niet meer worden aangemerkt als een overtreding, zodat er geen aanleiding meer is om te beoordelen of tegen het ontbreken van een projectplan handhavend moet worden opgetreden.

10.11Voor zover eisers hebben aangevoerd dat een projectbesluit als bedoeld in artikel 5.44 van de Omgevingswet vergelijkbaar is met een projectplan als bedoeld in artikel 5.4 van de Waterwet, volgt de rechtbank dat niet. Het opstellen van een projectplan als bedoeld in artikel 5.4 betrof een verplichting, terwijl het opstellen van een projectbesluit als bedoeld in artikel 5.44 van de Omgevingswet een bevoegdheid is. Reeds hieruit volgt dat het projectbesluit een wezenlijk andere figuur is dan het projectplan. Verder blijkt dat bijvoorbeeld ook uit artikel 5.52, eerste lid, van de Omgevingswet, waarin is bepaald dat het projectbesluit het omgevingsplan wijzigt met regels die nodig zijn voor het uitvoeren en in werking hebben of in stand houden van het project. Een projectbesluit op grond van de Omgevingswet heeft heel andere gevolgen dan een projectplan op grond van de Waterwet had.

10.12Ter zitting hebben eisers, onder verwijzing naar de conclusie van staatsraad advocaat-generaal mr. P.J. Wattel van 11 maart 2020n

ECLI:NL:RVS:2020:738.

, (subsidiair) nog aangevoerd dat, als in dit geval geen overgangsrecht van toepassing is, de hoofdregel is dat de nieuwe norm onmiddellijke werking heeft, tenzij dat in strijd is met algemene rechtsbeginselen. Daarvan is volgens eisers in dit geval sprake, omdat het niet toepassen van het oude recht volgens hen in strijd zou zijn met het rechtszekerheidsbeginsel. Ter onderbouwing hiervan hebben zij erop gewezen dat de handhavingsverzoeken al lange tijd geleden zijn ingediend en dat daar nu al heel lang niks mee is gedaan, omdat verweerder zich onbevoegd acht om daarop te beslissen, maar ze ook niet heeft doorgestuurd naar het waterschap. Ook hebben eisers de rechtbank gevraagd om exceptief te toetsen, omdat deze situatie niet door de wetgever kan zijn voorzien of beoogd, terwijl die voor hen onevenredige gevolgen heeft. De rechtbank neemt aan dat eisers hiermee hebben bedoeld te vragen om het overgangsrecht uit de Invoeringswet Omgevingswet exceptief te toetsen wegens strijd met het evenredigheidsbeginsel. Verder hebben eisers gesteld dat er wel degelijk een opvolger is van het projectplan, namelijk de omgevingsvergunning eigen dienst. Ook hebben zij ter zitting gewezen op de Omgevingsverordening Overijssel 2024.

10.13Hierover overweegt de rechtbank dat de Invoeringswet Omgevingswet een wet in formele zin is. Bij de huidige stand van de rechtsontwikkeling staat het toetsingsverbod uit artikel 120 van de Grondwet eraan in de weg dat een (bepaling uit een) wet in formele zin wordt getoetst aan algemene rechtsbeginselen en (ander) ongeschreven recht.n

Zie de uitspraak van de Afdeling van 1 maart 2023, ECLI:NL:RVS:2023:772.

Verder ziet de rechtbank in wat eisers op dit punt hebben aangevoerd geen reden om te bepalen dat in dit geval het overgangsrecht uit de Invoeringswet Omgevingswet op grond van een contra-legem toepassing van het rechtszekerheidsbeginsel of het evenredigheidsbeginsel buiten toepassing moet blijven.n

Zie voor het toetsingskader voor een contra-legemtoepassing van algemene rechtsbeginselen en (ander) ongeschreven recht de hiervoor genoemde uitspraak van 1 maart 2023, rechtsoverwegingen 9.11 tot en met 9.14.

Naar het oordeel van de rechtbank zijn de door eisers gestelde omstandigheden met betrekking tot de beslissing op hun handhavingsverzoeken tegen het ontbreken van een projectplan niet dusdanig ingrijpend dat het overgangsrecht uit de Invoeringswet Omgevingswet in dit geval buiten toepassing moet blijven. Verder hebben eisers niet aangetoond dat de omgevingsvergunning eigen dienst een met het projectplan vergelijkbare figuur zou zijn, waarvan kan worden aangenomen dat onderdeel 1 van de handhavingsverzoeken van 6 april 2021 daarop betrekking heeft. Ook hebben eisers met hun verwijzing naar de Omgevingsverordening Overijssel 2024 niet aannemelijk gemaakt noch is de rechtbank anderszins gebleken dat er, naast artikel 5.4 van de Waterwet, een andere, nog bestaande wettelijke verplichting is voor het opstellen van een projectplan voor de wijziging van een waterstaatswerk.

10.14Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat eisers met deze procedure niet meer kunnen bereiken dat alsnog een projectplan als bedoeld in artikel 5.4 van de Waterwet wordt opgesteld voor de werkzaamheden die tussen 2011 en 2016 aan het kanaal zijn uitgevoerd. Daargelaten of eisers bij zo’n projectplan belang zouden hebben gehad, volgt hieruit dat zij in ieder geval geen belang meer hebben bij de beoordeling van de beroepen tegen de bestreden besluiten.

10.15Eventueel procesbelang volgt ook niet uit de door eisers gestelde schade als gevolg van de werkzaamheden aan het kanaal. Wat daar verder ook van zij, die schade is in ieder geval niet het gevolg van de bestreden besluiten, waarin verweerder alleen heeft beslist dat hij niet bevoegd is om te beslissen op onderdeel 1 van de handhavingsverzoeken van 6 april 2021.

11.1Het beroep van [eiser 4] is niet-ontvankelijk, omdat niet is gebleken dat hij eerst bezwaar heeft gemaakt tegen het aan hem gerichte primaire besluit. De beroepen van de overige eisers zijn niet-ontvankelijk wegens het ontbreken van procesbelang.

11.2Verweerder hoeft het door eisers betaalde griffierecht niet aan hen te vergoeden en ook krijgen eisers geen vergoeding voor hun proceskosten.