1.1.Het college van burgemeester en wethouders van Oldenzaal (hierna: het college) heeft deze omgevingsvergunning met het primaire besluit van 14 juli 2023 verleend. Met het besluit van 23 november 2023, aangevuld op 6 december 2023, op het bezwaar van eisers (hierna: het bestreden besluit) is het college bij de verlening van deze omgevingsvergunning gebleven.

1.2.Het college heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift. Eisers hebben op het verweerschrift gereageerd.

1.3.De rechtbank heeft het beroep op 29 oktober 2024 op zitting behandeld. [eiser 1], [eiser 2] en [eiser 3] zijn als eisers in persoon verschenen. Het college heeft zich ter zitting laten vertegenwoordigen door [naam]. [derde belanghebbende] en zijn gemachtigde zijn met kennisgeving niet verschenen.

2.1.Op 1 januari 2024 zijn de Omgevingswet en de Invoeringswet Omgevingswet in werking getreden. Als een aanvraag om een omgevingsvergunning is ingediend vóór het tijdstip van inwerkingtreding van de Omgevingswet, blijft op grond van artikel 4.3, aanhef en onder a, van de Invoeringswet Omgevingswet het recht zoals dat gold onmiddellijk vóór dat tijdstip, van toepassing tot het besluit op die aanvraag onherroepelijk wordt, met uitzondering van artikel 3.9, derde lid, eerste zin, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: de Wabo).

2.2.De aanvraag om een omgevingsvergunning is ingediend op 23 mei 2023. Dat betekent dat in dit geval de Wabo zoals die wet gold vóór 1 januari 2024, van toepassing blijft.

3.1. [derde belanghebbende] is eigenaar van de woning op perceel 1. Dit perceel betreft een hoekperceel op de kruising [adres 2]/[adres 3]. Op de erfgrens van perceel 1, aan de zijde van de [adres 3], stond een haag. [derde belanghebbende] heeft deze haag vervangen door een erfafscheiding.

3.2.Eisers wonen op de percelen [adres 3].

4.1.In januari 2023 hebben eisers bij ambtenaren van de gemeente Oldenzaal gemeld dat op perceel 1 de bestaande haag is verwijderd, dat daarvoor in de plaats een erfafscheiding wordt gerealiseerd en dat hiervoor geen omgevingsvergunning is verleend.

4.2.Met de brief van 9 mei 2023 is [derde belanghebbende] meegedeeld dat voor het plaatsen van de erfafscheiding een omgevingsvergunning is vereist en dat [derde belanghebbende] hierover niet beschikt. Hierbij is aangegeven dat de overtreding kan worden beëindigd door de erfafscheiding te verwijderen dan wel een ontvankelijke vergunningsaanvraag in te dienen. Verder is aangegeven dat het college mee wil werken aan vergunningverlening als de erfafscheiding wordt verlaagd tot 2 meter, gemeten vanaf het relevante peil, en in overeenstemming is met de welstandsnota.

4.3. [derde belanghebbende] heeft vervolgens op 23 mei 2023 een aanvraag voor een omgevingsvergunning voor een aangepaste erfafscheiding op perceel 1 bij het college ingediend. Deze aanpassing betreft een verlaging van de erfafscheiding en een onderbreking daarvan met schanskorven. De besluitvorming ten aanzien van die vergunningaanvraag ligt in deze uitspraak voor.

4.4.De vergunde erfafscheiding is ondertussen gerealiseerd.

5. Met het primaire besluit van 14 juli 2023 heeft het college de gevraagde omgevingsvergunning voor de activiteit ‘bouwen’ (als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a, van de Wabo) verleend omdat de weigeringsgronden, opgenomen in artikel 2.10, eerste lid, van de Wabo niet van toepassing zijn. Het college heeft zich hierbij op de navolgende standpunten gesteld:

- Het bouwplan voldoet aan redelijke eisen van welstand. Hierbij is verwezen naar het op 15 juni 2023 gegeven positieve advies van de stadsbouwmeester;

- Het bouwplan is niet in strijd met het voor perceel 1 geldende bestemmingsplan “De Graven Es”;

- Het bouwplan voldoet aan de van toepassing zijnde eisen van de Oldenzaalse Bouwverordening en het Bouwbesluit 2012.

6. Met het bestreden besluit (van 23 november 2023 / 6 december 2023) heeft het college de verleende omgevingsvergunning gehandhaafd. Voor zover voor het onderhavige geschil van belang, heeft het college zich op de navolgende standpunten gesteld:

- Aan de erfafscheiding worden aan de tuinzijde van perceel 1 bloembakken gehangen. Dit is toegestaan mits de erfafscheiding hierdoor niet hoger wordt dan 2 meter. Aan deze voorwaarde kan worden voldaan als de bloembakken (geheel) achter de erfafscheiding worden geplaatst;

- De oorspronkelijke bouwtekening behorend bij het vergunde bouwwerk kan verwarring oproepen omdat hierop staat dat de erfafscheiding 220 centimeter hoog wordt, gemeten vanaf het trottoir. De hoogte moet op grond van het ter plaatse geldende bestemmingsplan evenwel gemeten worden vanaf het aansluitende afgewerkte terrein. Dat is de tuin op perceel 1. Die hoogte bedraagt 2 meter. Dit is aangegeven op een aangepaste bouwtekening die de eerdere bouwtekening vervangt.

7. Het college heeft zich in het verweerschrift primair op het standpunt gesteld dat eisers geen procesbelang meer hebben bij een oordeel van de rechtbank over het ingestelde beroep. Door de inwerkingtreding van de Omgevingswet op 1 januari 2024 kan de bewuste erfafscheiding vergunningsvrij worden opgericht. Dit geldt zowel voor wat betreft de omgevingsplanactiviteit als voor wat betreft de (technische) bouwactiviteit, aldus het college.

8. De rechtbank overweegt hierover het volgende.

8.1.Volgens vaste rechtspraak wordt voldoende procesbelang aangenomen als het resultaat dat met de procedure wordt nagestreefd, ook daadwerkelijk kan worden bereikt en het realiseren van dat resultaat voor de betrokkene feitelijk betekenis kan hebben. Voor de vraag of er (nog) een procesbelang bestaat, is dus relevant wat de betrokkene met het rechtsmiddel nastreeft. Als hij reeds een zodanige rechtspositie heeft als met de procedure maximaal kan worden verwezenlijkt, ontbreekt een procesbelang. De bestuursrechter is alleen dan tot het beoordelen van rechtsvragen geroepen als dit van betekenis is voor het geschil over een besluit van een bestuursorgaan. De bestuursrechter is niet gehouden tot beantwoording van uitsluitend principiële rechtsvragen. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 9 maart 2022, ECLI:NL:RVS:2022:703.

8.2.Het maximale resultaat dat eisers met hun beroep kunnen bereiken, is dat de rechtbank hun beroep gegrond verklaart, het bestreden besluit vernietigt en het primaire besluit, zelf in de zaak voorziend, herroept. Hierdoor zou een situatie ontstaan die volgens het wettelijk regime dat gold ten tijde van het indienen van de vergunningaanvraag (23 mei 2023), moet worden gekwalificeerd als een overtreding waartegen het college handhavend kan optreden. De overtreding zou bestaan uit het bouwen en in stand laten van de erfafscheiding zonder te beschikken over een toereikende omgevingsvergunning. Deze situatie was tot 1 januari 2024 een overtreding van artikel 2.1, eerste lid, onder a, en artikel 2.3a van de Wabo.

8.3.De Wabo is echter tegenwoordig niet meer van kracht. Op 1 januari 2024 is de Omgevingswet in werking getreden en is de Wabo vervallen. Als de destijds vergunde erfafscheiding inderdaad vergunningsvrij is onder de Omgevingswet, zoals het college stelt, betekent dit dat een eventuele vernietiging van het bestreden besluit, gevolgd door een herroeping van het primaire besluit, voor eisers niets oplevert. Voor het plaatsen en in stand laten van de erfafscheiding is dan immers geen omgevingsvergunning meer nodig, zodat er ook geen sprake meer kan zijn van een overtreding van de vergunningsplicht (of overtreding van een wettelijk voorschrift inzake het verlenen van omgevingsvergunningen) waartegen het college handhavend kan optreden. De erfafscheiding mag dan gewoon blijven staan, ongeacht of er destijds al dan niet terecht een omgevingsvergunning is verleend.

8.4.De rechtbank zal hierna beoordelen of voor het plaatsen van de erfafscheiding sinds 1 januari 2024 inderdaad geen omgevingsvergunning meer nodig is. Daartoe overweegt de rechtbank het volgende.

8.5.Met de inwerkingtreding van de Omgevingswet op 1 januari 2024 heeft elke gemeente direct een omgevingsplan van rechtswege dat regels geeft over de fysieke leefomgeving voor het hele grondgebied van de gemeente.

8.6.De rechtbank stelt vast dat het Omgevingsplan van de gemeente Oldenzaal (hierna: het Omgevingsplan) op het moment van deze uitspraak - voor zover voor deze zaak relevant - bestaat uit een tijdelijk deel (zie artikel 22.1 van de Omgevingswet), dat onder meer bestaat uit:

- de kaarten en regels uit het bestemmingsplan dat voor 1 januari 2024 op perceel 1 van toepassing was: het bestemmingsplan “De Graven Es” (zie artikel 22.1, onder a en b, van de Omgevingswet);

- de omgevingsplanregels van rechtswege (de zogenoemde ‘bruidsschat’), die zijn opgenomen in artikel 7.1 van het Invoeringsbesluit Omgevingswet (artikel 22.1, onder c, van de Omgevingswet). In voornoemd artikel 7.1 is bepaald dat ‘Hoofdstuk 22 Activiteiten’ deel uitmaakt van het tijdelijke deel van het omgevingsplan. Dit hoofdstuk 22 is dus van rechtswege opgenomen in het Omgevingsplan.

8.7.Ter informatie van eisers merkt de rechtbank op dat vorenstaande geldt voor alle gemeenten in Nederland. Dit betekent dat alle Nederlandse gemeenten per 1 januari 2024 een omgevingsplan hebben gekregen waarin een identieke ‘bruidsschat’ is opgenomen. Dit heeft de formele wetgever (dit is de landelijke wetgever) zo bepaald. De gemeentelijke wetgever (dat is de raad) had hierover geen beslissingsruimte. De veronderstelling van eisers dat de gemeenteraad van Oldenzaal deze ‘bruidsschat’ enkel in het Omgevingsplan heeft opgenomen om te bewerkstelligen dat de erfafscheiding op perceel 1 vanaf 1 januari 2024 vergunningsvrij is, is dan ook niet juist.

8.8.In de Omgevingswet is de vergunning voor een bouwactiviteit gesplitst in een omgevingsvergunning voor een omgevingsplanactiviteit (geregeld in artikel 5.1, eerste lid, onder a, van de Omgevingswet) en een omgevingsvergunning voor de (technische) bouwactiviteit (geregeld in artikel 5.1, tweede lid, onder a, van de Omgevingswet). Dit is de zogenaamde “knip”. De technische bouwactiviteit ziet op technische aspecten zoals voorheen geregeld in het Bouwbesluit 2012. In het kader van de omgevingsplanactiviteit wordt er getoetst aan de ruimtelijke bouwregels van het Omgevingsplan.

8.9.In artikel 5.1, eerste lid, onder a, van de Omgevingswet staat dat het verboden is zonder omgevingsvergunning een omgevingsplanactiviteit te verrichten, tenzij het gaat om een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen geval.

8.10.In de bijlage bij artikel 1.1. van de Omgevingswet is gedefinieerd wat een omgevingsplanactiviteit inhoudt. Een omgevingsplanactiviteit is een activiteit inhoudende:

a. een activiteit waarvoor in het omgevingsplan is bepaald dat het verboden is deze zonder

omgevingsvergunning te verrichten en die niet in strijd is met het omgevingsplan,

b. een activiteit waarvoor in het omgevingsplan is bepaald dat het verboden is deze zonder

omgevingsvergunning te verrichten en die in strijd is met het omgevingsplan, of

c. een andere activiteit die in strijd is met het omgevingsplan.

8.11.In artikel 22.26 van het Omgevingsplan staat dat het verboden is zonder omgevings-vergunning een bouwactiviteit te verrichten en het te bouwen bouwwerk in stand te houden en te gebruiken.

8.12.In artikel 22.27, aanhef en onder f, van het Omgevingsplan staat dat het verbod bedoeld in artikel 22.26, niet geldt niet voor de activiteiten bedoeld in dat artikel, als die betrekking hebben op een erf- of perceelafscheiding en als wordt voldaan aan de volgende eisen:

1. hoger dan 1 m maar niet hoger dan 2 m;

2. op een erf of perceel waarop al een gebouw staat waarmee de afscheiding in functionele

relatie staat; en

3. achter de lijn die langs de voorkant van dat gebouw evenwijdig loopt met het

aangrenzend openbaar toegankelijk gebied.

8.13.In artikel 22.4 van het Omgevingsplan staat hoe er moet worden gemeten. Samengevat weergegeven moet de hoogte worden gemeten vanaf het aansluitend afgewerkt terrein. Als een bouwwerk zich bevindt op een erf- of perceelgrens, moet er worden gemeten aan de kant waar het aansluitend afgewerkt terrein het hoogst is.

8.14.In artikel 22.36, aanhef en onder b, van het Omgevingsplan staat dat het bouwen, in stand houden en gebruiken van een erf- of perceelafscheiding als bedoeld in artikel 22.27, onder f, in ieder geval in overeenstemming is met het Omgevingsplan.

8.15.Tussen partijen is niet in geschil dat gemeten moet worden vanaf de tuin en dat de hoogte van de erfafscheiding maximaal 2 meter mag zijn.

8.16.Eisers stellen dat de toezichthouder de gerealiseerde erfafscheiding onjuist heeft opgemeten. Hierbij verwijzen eisers naar het controlerapport van 5 december 2023 (gehecht aan gedingstuk 9) waarin staat dat de hoogte van de erfafscheiding in relatie tot het peil van de woning en het peil van de aanliggende tuin is opgemeten. De woning ligt volgens eisers een stuk hoger dan de tuin. Er had vanaf de lager gelegen tuin moeten worden gemeten. Vanaf de tuin is de erfafscheiding hoger dan 2 meter, aldus eisers. Uit de door eiser [eiser 1] ingevulde vergunningscheck volgt dat er dan een omgevingsvergunning is vereist.

8.17.Het college stelt dat de toezichthouder op de juiste wijze heeft gemeten. De toezichthouder gaat uit van de gemiddelde hoogte van een perceel. Een perceel kan immers glooiend zijn. Daarom wordt in het controlerapport gesproken over peil van de woning en tuin. Over de vergunningscheck heeft het college ter zitting aangevoerd dat deze niet echt begrijpelijk is en dat, los daarvan, aan een vergunningscheck geen rechten kunnen worden ontleend.

8.18.De rechtbank overweegt dat de door eisers gestelde hoogte en hoogteverschillen op perceel 1 niet zijn onderbouwd. Bovendien stelt de rechtbank vast dat de toezichthouder heeft geconstateerd dat de erfafscheiding onder de 2 meter hoog uitkomt, zoals in de verleende vergunning van 13 juli 2023 is vereist. Daarin staat dat de hoogte wordt gemeten vanaf het peil, te weten vanaf de gemiddelde hoogte van het aansluitende afgewerkte terrein, en dat dit peil 20 centimeter hoger is dan het peil vanaf de straatzijde. Ten aanzien van de vergunningscheck overweegt de rechtbank dat het voor de hand ligt dat hier een vergunningsplicht uitrolt als een hoogte van 2,20 meter wordt ingevoerd, zoals eiser [eiser 1] heeft gedaan.

8.19.Gelet op vorenstaande stelt de rechtbank vast dat de vergunde erfafscheiding, die op een perceelsgrens staat en een hoogte heeft van 2 meter, gemeten vanaf het aansluitend afgewerkt terrein dat het hoogst is (gemiddelde hoogte van perceel 1), voldoet aan de criteria uit artikel 22.27, aanhef en onder f, van het Omgevingsplan. Dit is volgens artikel 22.36, aanhef en onder b, van het Omgevingsplan in overeenstemming met het Omgevingsplan. Het bouwen en in stand laten van deze erfafscheiding is daarom geen omgevingsplanactiviteit in de zin van de Omgevingswet. Een omgevingsvergunning als bedoeld in artikel 5.1, eerste lid, onder a, van de Omgevingswet, is dan ook niet vereist.

8.20.In artikel 5.1, tweede lid, onder a, van de Omgevingswet staat dat het verboden is zonder omgevingsvergunning een bouwactiviteit te verrichten, voor zover het gaat om een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen geval. In de bijlage bij artikel 1.1 van de Omgevingswet is een bouwactiviteit gedefinieerd als een activiteit inhoudende het bouwen van een bouwwerk.

8.21.Voornoemde algemene maatregel van bestuur is het Besluit bouwwerken leefomgeving (hierna: Bbl).

8.22.In artikel 2.26, tweede lid, onder c, van het Bbl is een erf- of perceelafscheiding hoger dan 2 meter aangewezen. Hieruit volgt naar het oordeel van de rechtbank dat voor een erfafscheiding tot maximaal 2 meter hoog geen omgevingsvergunning voor de (technische) bouwactiviteit nodig is.

8.23.In artikel 2.23 van het Bbl staat hoe er moet worden gemeten. Samengevat weergegeven moet de hoogte worden gemeten vanaf het aansluitend afgewerkt terrein. Als een bouwwerk zich bevindt op een erf- of perceelgrens, moet er worden gemeten aan de kant waar het aansluitend afgewerkt terrein het hoogst is.

8.24.De rechtbank stelt vast dat voor het bouwen van de erfafscheiding op perceel 1 (op de erfafscheiding, met een hoogte van 2 meter vanaf de gemiddelde hoogte van perceel 1) geen omgevingsvergunning voor de (technische) bouwactiviteit als bedoeld in artikel 5.1, tweede lid, onder a, van de Omgevingswet, is vereist.

8.25.Vorenstaande betekent dat voor het bouwen, in stand laten en gebruiken van de erfafscheiding op perceel 1 zoals door het college is vergund, vanaf 1 januari 2024 geen omgevingsvergunning meer is vereist. Dit betekent dat eisers met het door hen ingestelde beroep niet kunnen bereiken wat zij willen bereiken, te weten dat tegen de erfafscheiding handhavend kan worden opgetreden. Eisers hebben dan ook geen belang bij een inhoudelijk oordeel van de rechtbank over de verleende omgevingsvergunning voor het realiseren van de erfafscheiding.

8.26.Dat de besluitvorming over het bestreden besluit dateert van vóór 1 januari 2024 en is gebaseerd op de Wabo (en niet op de Omgevingswet) en dat de erfafscheiding onder de Wabo wel vergunningplichtig was, betekent niet dat eisers belang hebben bij een inhoudelijk oordeel van de rechtbank. Zoals hiervoor (onder 8.1) is aangegeven, is de bestuursrechter niet gehouden om principiële vragen te beantwoorden.

9. Eisers hebben in hun reactie op het verweerschrift aangegeven dat, als het bouwen en in stand laten van de erfafscheiding op perceel 1 inderdaad sinds 1 januari 2024 vergunningsvrij is, dit onverlet laat dat het repressieve welstandstoezicht onverkort van toepassing is. Dit is immers opgenomen in artikel 22.7 van het Omgevingsplan.

10. De rechtbank overweegt hierover het volgende.

10.1.In artikel 22.7, eerste lid, van het Omgevingsplan staat dat het uiterlijk van zowel bestaande bouwwerken als te bouwen bouwwerken waarvoor geen omgevingsvergunning voor een omgevingsplanactiviteit is vereist, niet in ernstige mate in strijd mogen zijn met redelijke eisen van welstand, beoordeeld volgens de criteria van de welstandsnota bedoeld in artikel 12a, eerste lid, van de Woningwet, zoals dat artikel tot de inwerkingtreding van de Omgevingswet gold.

10.2.Indien een ter zake deskundige zoals de stadsbouwmeester, zou concluderen dat er sprake is van een welstandexces (oftewel dat de bewuste erfafscheiding in ernstige mate in strijd is met redelijke eisen van welstand), kan daartegen worden opgetreden. De omstandigheid of het bewuste bouwwerk (destijds) is vergund dan wel sprake is van een bouwwerk waarvoor geen omgevingsvergunning is vereist, is hierbij niet relevant.

10.3.Voor de volledigheid voegt de rechtbank hieraan toe dat het bouwplan is voorgelegd aan de stadsbouwmeester. Deze heeft op 15 juni 2023 geconcludeerd dat het bouwplan niet in strijd is met redelijke eisen van welstand. Van een welstandsexces (een ernstige mate van strijdigheid met redelijke eisen van welstand) is dan ook geen sprake. Dat eisers de erfafscheiding niet mooi vinden, staat hier los van.