1.1De rechtbank heeft het beroep op 22 september 2023 op zitting behandeld. Eiseres is vertegenwoordigd door [naam 2] . Het college heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. L. Koster-Braad en [naam 3] en vergunninghoudster heeft zich laten vertegenwoordigen door [naam 4] en [naam 5] .

1.3De rechtbank heeft de termijn voor het doen van een uitspraak verlengd.

2.1Eiseres komt alleen op tegen het besluit voor zover ‘het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met het bestemmingsplan’n

Artikel 2.1, eerste lid, sub c, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo).

is toegestaan. De rechtbank beoordeelt de verleende omgevingsvergunning voor het ‘bouwen van een bouwwerk’ en ‘het maken van een uitweg’ daarom niet.

2.2Op 1 januari 2024 zijn de Omgevingswet en de Invoeringswet Omgevingswet in werking getreden. Artikel 4.3, aanhef en onder a, van de Invoeringswet Omgevingswet bepaalt dat het oude recht – geldend vóór de invoering van de Omgevingswet – van toepassing blijft op een aanvraag die voor de inwerkingtreding van de Omgevingswet is ingediend totdat het besluit op die aanvraag onherroepelijk is geworden. Dat betekent dat in dit geval de Wabo, zoals die gold vóór 1 januari 2024, van toepassing blijft.

3. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden. Tot medio 2015 was op het perceel [warenhuis] gevestigd. Het college heeft op 11 februari 2000 een milieumelding ontvangen op grond van het toen geldende Besluit detailhandel en ambachtsbedrijven. In 2015 heeft een brand het warenhuis in de as gelegd en sindsdien ligt het perceel braak. Vergunninghoudster heeft het plan opgevat om op het perceel ‘ [aparthotel] ’ te realiseren: een aparthotel met drie verdiepingen, hotelkamers met voorzieningen voor twee, vier en zes personen, twee gemeenschappelijke ruimten en veertien parkeerplaatsen aan de achterkant van het perceeln

Ter plaatse van de [locatie] te [bestemmingsplan] .

. Vergunninghoudster heeft op

4. Eiseres voert aan dat de beoordeling van de stikstofemissie onvolledig is, omdat de uitstoot in de bouwfase niet is onderzocht, de bouwvrijstelling uit artikel 2.9a van de Wet natuurbescherming (Wnb) inmiddels onverbindend is verklaard en de in beroep ingediende berekening van uitstoot in de bouwfase niet ter inzage is gelegd. Ter zitting heeft eiseres hierover verder aangevoerd dat de gemeenteraad ten tijde van het afgeven van de verklaring van geen bedenkingen (vvgb) niet volledig op de hoogte was van de gevolgen van het vervallen van de bouwvrijstelling voor de te verlenen omgevingsvergunning. Verder is de Aerius berekening onjuist omdat er ten onrechte intern is gesaldeerd met het voormalige warenhuis als referentiesituatie. Daarnaast ontbreekt een gemeentelijk stikstofbeleid en is er volgens eiseres geen dwingende noodzaak voor de bouw van het aparthotel.

4.1Het college erkent dat door de onverbindend verklaring van artikel 2.9a van de Wnb nader onderzoek nodig was. Hangende beroep heeft het college een Aerius berekening ingediend waaruit volgens het college volgt dat zowel in de bouw-als de gebruiksfase de uitstoot lager uitvalt dan de referentiesituatie. Voor de referentiesituatie is aangesloten bij de milieumelding van 11 februari 2000. Deze geldt volgens het college onverkort. De interne saldering voldoet volgens het college aan alle voorwaarden, zodat er geen reden is om de verleende omgevingsvergunning in te trekken of aan te passen.

4.2Op het perceel is het bestemmingsplan ‘ [bestemmingsplan] ’ (bestemmingsplan) van toepassing en het perceel heeft de bestemming ‘Centrum’n

Artikel 6 van het bestemmingsplan.

en valt onder ‘wetgevingszone - natuurgebied’n

Artikel 33 van het bestemmingsplan.

. Gronden met deze bestemming zijn bestemd voor detailhandel met een maximumvloeroppervlakte van 400 m2 per detailhandelsbedrijfn

Artikel 1.40 van het bestemmingsplan.

, kleinschalige kantorenn

Artikel 1.68 van het bestemmingsplan.

met een publieksfunctie of met een lokale of regionale functie en dienstverleningn

Artikel 1.41 van het bestemmingsplan.

. Op grond van de bestemming ‘wetgevingszone - natuurgebied’n

Artikel 33.2.1 van het bestemmingsplan.

geldt bij de toepassing van een afwijkingsbevoegdheid van de bouw- of gebruiksregels de aanvullende voorwaarde dat de omgevingsvergunning slechts kan worden verleend als er geen onevenredige aantasting van de wezenlijke kenmerken en waarden van het aangrenzende natuurgebied plaatsvindt.

4.3Artikel 2.10, eerste lid, sub c, van de Wabo bepaalt dat het college de omgevingsvergunning moet weigeren als een aanvraag voor een omgevingsvergunning ziet op de activiteit ‘bouwen’ en de activiteit in strijd is met het bestemmingsplan. In een dergelijk geval wordt de aanvraag mede aangemerkt als een aanvraag om een omgevingsvergunning voor een activiteit in strijd met het bestemmingsplan in de zin van artikel 2.1, eerste lid, sub c, van de Wabo. De omgevingsvergunning wordt enkel geweigerd als deze niet op grond van artikel 2.12 van de Wabo kan worden verleend. Artikel 2.12, eerste lid, sub, a, ten 3̊, van de Wabo bepaalt dat de omgevingsvergunning in geval van strijd met het bestemmingsplan slechts kan worden verleend als de activiteit niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening en de motivering van het besluit een goede ruimtelijke onderbouwing bevat. Bij de beslissing om al dan niet toepassing te geven aan de hem toegekende bevoegdheid – om in afwijking van het bestemmingsplan een omgevingsvergunning te verlenen –, komt het college beleidsruimte toe en moet het de betrokken belangen afwegen. De bestuursrechter oordeelt niet zelf of verlening van de omgevingsvergunning in overeenstemming is met een goede ruimtelijke ordening. De bestuursrechter beoordeelt aan de hand van de beroepsgronden of het besluit in overeenstemming is met het recht. Daarbij kan aan de orde komen of de nadelige gevolgen van het besluit onevenredig zijn in verhouding tot de met de verlening van de omgevingsvergunning te dienen doelen.

4.4De door vergunninghoudster beoogde activiteit is in strijd met het bestemmingsplan omdat de bestemming het beoogde gebruik niet toestaat en omdat het project niet volledig binnen het bouwvlak en binnen de toegestane maatvoering kan worden gerealiseerdn

Artikel 6.2.1., sub b van het bestemmingsplan.

. De rechtbank zal dan ook beoordelen of het college op goede gronden heeft aangenomen dat de activiteit niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening en dat de motivering van de verleende omgevingsvergunning een goede ruimtelijke onderbouwing bevat. Vergunninghoudster heeft de aangevraagde omgevingsvergunning nader onderbouwd met een ruimtelijke onderbouwing. Eiseres heeft geen gronden tegen de ruimtelijke onderbouwing aangevoerd.

4.5Volgens eiseres is er geen sprake meer van een bestaand project, omdat het warenhuis in 2014 is gesloten, de in 2000 ingediende melding is vervallen en daarom niet kan worden teruggevallen op een eerder vergunde situatie. Mocht er wel sprake zijn van een bestaand project, dan is de wijziging in de vorm van een aparthotel een te grote wijziging om dat aan te merken als een voortzetting van één en hetzelfde project. Het gevolg hiervan is dat voor het project beoordeeld moet worden of er sprake is van significante gevolgen in de zin van artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijnn

Richtlijn 92/43/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen inzake de instandhouding van de natuurlijke habitats en wilde flora en fauna.

. Er is volgens eiseres ten onrechte intern gesaldeerd.

4.6Artikel 6, tweede lid, van de Habitatrichtlijn bepaalt dat lidstaten passende maatregelen treffen om ervoor te zorgen dat de kwaliteit van de natuurlijke habitats en de habitats van soorten in de speciale beschermingszones niet verslechtert. Ook mogen er geen storende factoren optreden voor de soorten waarvoor de zones zijn aangewezen voor zover die factoren, gelet op de doelstellingen van de richtlijn, een significant effect zouden kunnen hebben. Het derde lid van dit artikel bepaalt dat voor elk plan of project dat niet direct verband houdt met of nodig is voor het beheer van het gebied – maar afzonderlijk of in combinatie met andere plannen of projecten significante gevolgen kan hebben voor zo’n gebied – een passende beoordeling wordt gemaakt van de gevolgen voor het gebied, rekening houdend met de instandhoudingsdoelstellingen van dat gebied. Er kan pas een vergunning worden verleend als er zekerheid is verkregen dat het plan of het project de natuurlijke kenmerken van het betrokken gebied niet zal aantasten en na het bieden van inspraakmogelijkheden.

4.7In het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ) van 10 november 2022n

HvJ 10 november 2022, ECLI:EU:C:2022:864 (AquaPri).

heeft het HvJ overwogen dat de voortzetting van een activiteit als nieuw of afzonderlijk project aangemerkt kan worden (waarvoor dan een passende beoordeling verricht moet worden) als tussen de vergunde activiteit en de voortgezette activiteit – gelet op de aard, de plaats van uitvoering en voorwaarden waaronder de uitvoering plaatsvindt – geen continuïteit en identiteit bestaat. In de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS) van 20 januari 2021n

AbRS 20 januari 2021, ECLI:NL:RVS:2021:71.

is bepaaldn

Onder verwijzing naar de arresten HvJ EG 14 januari 2010, ECLI:EU:C:2010:10 en HvJ EU 10 januari 2016, ECLI:EU:C:2016:10.

dat op het moment waarop geen sprake meer is van de voortzetting van één en hetzelfde project beoordeeld moet worden of de wijziging van het bestaande project significante gevolgen kan hebben. De bestaande activiteit gaat door de wijziging niet onder artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn vallen. De wijziging van de bestaande activiteit is in dat geval het project als bedoeld in artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn, waarvan beoordeeld moet worden of het significante gevolgen kan hebben. In de uitspraak van de AbRS van 27 januari 2021n

AbRS 27 januari 2021, ECLI:NL:RVS:2021:175.

is verwezen naar de vaste rechtspraak van de AbRS dat voor de vraag – of de wijziging of uitbreiding van een bestaand project significante gevolgen kan hebben voor een Natura 2000-gebied – een vergelijking wordt gemaakt tussen de gevolgen van het bestaande project in de referentiesituatie en de gevolgen van het project na wijziging of uitbreiding. De referentiesituatie wordt bij het ontbreken van een natuurvergunning ontleend aan de milieutoestemming die gold op de referentiedatum, tenzij nadien een milieutoestemming is verleend voor een activiteit met voor het betrokken Natura 2000-gebied minder nadelige gevolgen. Dan geldt die toestemming als referentiesituatie. Een referentiesituatie kan niet worden ontleend aan een natuurvergunning of milieutoestemming die is vervallen of geëxpireerd.

4.9Het college heeft hangende beroep (in navolging van de uitspraak van de AbRS van 2 november 2022n

AbRS 2 november 2022, ECLI:NL:RVS:2022:3159.

en de onverbindendverklaring van artikel 2.9a van de Wnb) alsnog een stikstofberekening ingebracht voor de bouwfase. Bij het nemen van het bestreden besluit was er al een stikstofberekening voor de gebruiksfase opgesteld. Het college stelt zich aan de hand van de voortoets op het standpunt dat het aparthotel niet voor extra stikstofuitstoot zorgt. De rechtbank leidt uit de door het college ingebrachte projectberekeningen af dat in alle berekeningen rekening is gehouden met de uitstoot van het al bestaande verkeersbeeld en de voormalige centrale verwarmingsinstallatie van het voormalige warenhuis. In zowel de referentiesituatie als in de nieuwe situatie zal sprake zijn van continuering van het bestaande verkeersbeeld. Voor wat betreft de uitstoot van de verwarmingsinstallatie geldt dat deze installatie thans niets uitstoot, maar de uitstoot is wel in de berekening opgenomen. In de bouwfase komt de depositie van de bouwwerkzaamheden hier nog bovenop. In de gebruiksfase wordt uitgegaan van een exploitatie zonder uitstoot. Echter, een onderdeel van het plan is ook een parkeerplaats aan de Noordwekken voor de gasten van het aparthotel. Dit onderdeel is niet in de projectberekening opgenomen. Daarmee is er nog steeds sprake van uitstoot en kan op basis van de voortoets geen zekerheid verkregen worden dat het aparthotel de natuurlijke kenmerken van het Natura 2000-gebied niet zal aantasten. In het verlengde daarvan heeft het college hierdoor onvoldoende onderbouwd dat het bestreden besluit een goede ruimtelijke onderbouwing bevat en niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening. Het bestreden besluit is dan ook onvoldoende zorgvuldig genomen en onvoldoende gemotiveerd en dat levert een gebrek op.

4.10Zoals hiervoor is overwogen onder overweging 4.9 is het bestreden besluit in strijd met het motiverings- en zorgvuldigheidsbeginsel. Op grond van artikel 8:51a, eerste lid, van de Awb kan de rechtbank het bestuursorgaan in de gelegenheid stellen de gebreken in het bestreden besluit te herstellen of te laten herstellen. Op grond van artikel 8:80a van de Awb doet de rechtbank dan een tussenuitspraak. De rechtbank ziet aanleiding om het college in de gelegenheid te stellen de gebreken te herstellen. Dat herstellen kan door alsnog een passende beoordeling op te stellen waaruit met voldoende zekerheid blijkt dat de natuurlijke kenmerken van het Natura 2000-gebied niet door het aparthotel aangetast zullen worden. Er lijkt bijvoorbeeld nog niet te zijn onderzocht wat de stikstofdepositie is bij het elektrificeren van verkeer in de bouw- en gebruiksfase. Daarnaast dient de gemeenteraad op basis van de passende beoordeling een nieuwe vvgb af te geven. De uitkomst van het nadere onderzoek dient vervolgens in een nieuwe belangenafweging betrokken te worden. Ook moet aanvullend worden gemotiveerd wat de gevolgen zijn voor het Natuurnetwerk Zeeland. De rechtbank bepaalt de termijn waarbinnen het college het gebrek kan herstellen op vier maanden na verzending van deze tussenuitspraak.

4.11De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan tot de einduitspraak op het beroep. Dat laatste betekent ook dat zij over de proceskosten en het griffierecht nu nog geen beslissing neemt.