202201234/2/R3.

Datum uitspraak: 15 juni 2022

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak van de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State op een verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening (artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb)) in het geding tussen:

1.       Vereniging Eelde Paterswolde Zakelijk, gevestigd te Tynaarlo, en anderen, gevestigd respectievelijk woonachtig te Paterswolde, Eelde, Eelderwolde en Groningen (hierna tezamen en in enkelvoud: Vereniging EP Zakelijk en anderen),

2.       [verzoeker sub 2], wonend te Eelderwolde, gemeente Tynaarlo,

verzoekers,

en

1.       het college van burgemeester en wethouders van Tynaarlo,

2.       de raad van de gemeente Tynaarlo,

verweerders.

Procesverloop

Bij besluit van 14 december 2021 is het bestemmingsplan "Supermarkt Ter Borch Eelderworde" vastgesteld.

Bij besluit van 28 december 2021 heeft het college een omgevingsvergunning voor bouwen verleend voor de ontwikkeling van een supermarkt op het perceel Borchsingel 25 te Eelderworlde en een omgevingsvergunning verleend voor de activiteit vellen van een houtopstand om vijf bomen te kappen op het perceel Borchsingel 25 te Eelderwolde.

Deze besluiten zijn gecoördineerd voorbereid en bekendgemaakt. Tegen deze besluiten hebben onder meer Vereniging EP Zakelijk en anderen en [verzoeker sub 2] beroep ingesteld. Vereniging EP Zakelijk en anderen en [verzoeker sub 2] hebben de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.

Het college, de raad, V.O.F. Entreegebied Ter Borch, Bun Projectontwikkeling B.V. en [partij A] en anderen hebben nadere stukken ingediend.

De raad en het college hebben een verweerschrift ingediend.

De voorzieningenrechter heeft het verzoek ter zitting behandeld op 24 mei 2022, waar Vereniging EP Zakelijk en anderen, vertegenwoordigd door mr. P.J.G.G. Sluyter, advocaat te Assen, [verzoeker sub 2], vertegenwoordigd door mr. P.J.G.G. Sluyter, en het college en de raad, beide vertegenwoordigd door mr. M.J.F. Nuijens, advocaat te Groningen,

J. de Kleine en N. Schipper-Simonis, zijn verschenen. Voorts zijn ter zitting Bun Projectontwikkelaar B.V., vertegenwoordigd door mr. J.S. Haakmeester, advocaat te Baarn, en [gemachtigde], en V.O.F. Entreegebied Ter Borch en anderen, vertegenwoordigd door mr. S.T.J. Olierook, advocaat te Den Haag, en mr. G.R.J. van Dam, en [partij A] en [partij B], als partijen gehoord.

Overwegingen

1.       Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en is niet bindend in de bodemprocedure.

Inleiding

2.       Het plan en de omgevingsvergunning voorzien in de realisatie van een supermarkt met een maximaal winkelvloeroppervlakte (hierna: wvo) van 2.000 m2 en een maximum brutovloeroppervlakte (hierna: bvo) van 3.000 m2 op het perceel Borchsingel 25 te Eelderwolde, gemeente Tynaarlo. De V.O.F. Entreegebied Ter Borch en anderen en Bun Projectontwikkelaar B.V. zijn van plan deze supermarkt te ontwikkelen. Uit de stukken blijkt dat Bun Projectontwikkelaar B.V. de aanvrager is van de omgevingsvergunning voor de ontwikkeling van de voorziene supermarkt en de toekomstige exploitant van de beoogde supermarkt en dat de V.O.F. Entreegebied Ter Borch risicodragend koper is van het perceel.

3.       Eerder heeft de raad, in afwijking van het voorstel van het college, op 21 mei 2019 besloten het bestemmingsplan niet vast te stellen. Het college heeft vervolgens bij besluit, verzonden op 27 juni 2019, geweigerd de aangevraagde omgevingsvergunning te verlenen. De Afdeling heeft bij uitspraak van 30 juni 2021 de daartegen door V.O.F., Bun en [partij A] ingestelde beroepen gegrond verklaard en de besluiten van 21 mei 2019 en 27 juni 2019 vernietigd. Daarbij heeft de Afdeling de raad en het college opgedragen om met inachtneming van deze uitspraak nieuwe besluiten te nemen. Naar aanleiding van deze uitspraak van de Afdeling hebben de raad en het college de bestreden besluiten genomen.

4.       Verzoekers zijn natuurlijke personen, een vereniging die opkomt voor de belangen van ondernemers in de gemeente Tynaarlo en twee supermarkten in de omgeving van het plangebied en zij kunnen zich allen niet verenigen met de voorziene ontwikkeling.

Spoedeisend belang

5.       Ter zitting heeft Bun Projectontwikkelaar B.V. aangegeven op korte termijn te beginnen met de aanbesteding voor de bouw van de voorziene supermarkt en dat zij in oktober 2022 voornemens is te beginnen met de bouw. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is onder de genoemde omstandigheden sprake van een spoedeisend belang bij de gevraagde voorlopige voorziening.

Inhoudelijke beoordeling

6.       Vereniging EP Zakelijk en anderen en [verzoeker sub 2] hebben meerdere gronden aangevoerd. De voorlopige voorzieningenprocedure leent zich niet voor een integrale beoordeling van alle beroepsgronden. De voorzieningenrechter zal zich hierna beperken tot de gronden die op de zitting centraal hebben gestaan.

Onjuiste uitvoering opdracht Afdeling

7.       Vereniging EP Zakelijk en anderen betogen dat er een onjuiste voorbereidingsprocedure is gevolgd en dat afdeling 3.4 van de Awb opnieuw had moeten worden doorlopen. De opdracht van de Afdeling in de uitspraak van 30 juni 2021 luidde volgens hen dat er een nieuw besluit op grond van de gewijzigde aanvraag van de omgevingsvergunning moet worden genomen. De opdracht van de Afdeling heeft volgens hen geen betrekking op de oorspronkelijke aanvraag. In dat kader voeren Vereniging EP Zakelijk en anderen ook aan dat er sprake is van een onvoorwaardelijke intrekking, omdat volgens hen de oorspronkelijke aanvraag is ingetrokken. Zij verwijzen daarvoor naar de laatste alinea in de brief van V.O.F. Entreegebied Ter Borch aan de raad, die zij bij hun beroepschrift hebben gevoegd.

7.1.    De Afdeling stelt vast dat Bun Projectontwikkelaar B.V. op 11 april 2018 een omgevingsvergunning heeft aangevraagd. In een brief van 7 mei 2019 verzoeken V.O.F. Entreegebied Ter Borch en Bun Projectontwikkelaar B.V. de raad de door hen voorgestelde wijzigingen aan het bouwplan te betrekken in de besluitvorming. Onder meer de volgende aanpassingen worden voorgesteld: aanpassing van de omvang van de supermarkt van 3000 m2 naar 2500 m2 bvo, het terugbrengen van het aantal parkeerplaatsen van 187 parkeerplaatsen naar 152 parkeerplaatsen en het 3 m in oostelijke richting verplaatsen van de supermarkt waardoor de afstand tussen de zijkant van het laad- en loshof tot het speelplein 7 m wordt in plaats van 4 m. In de brief van 16 mei 2019 verzoeken V.O.F. Entreegebied Ter Borch en Bun Projectontwikkelaar B.V. het college om de brief als formele aanvraag voor de wijziging van het oorspronkelijke plan te beschouwen. Zij hebben daarbij nieuwe plattegronden en visualisaties gevoegd. Bij brief van 21 november 2021 hebben V.O.F. Entreegebied Ter Borch en Bun Projectontwikkelaar B.V. hun voorgestelde wijzigingen in de brieven van 7 mei 2019 en 16 mei 2019 ingetrokken.

7.2.    Over het betoog van Vereniging EP Zakelijk en anderen dat er sprake is van een onvoorwaardelijke intrekking van de oorspronkelijke aanvraag, overweegt de voorzieningenrechter als volgt. De voorzieningenrechter ziet niet in dat in de brief van V.O.F. Entreegebied Ter Borch en Bun Projectontwikkelaar B.V., die Vereniging EP Zakelijk en anderen bij hun beroepschrift hebben gevoegd, staat dat de aanvraag voor de omgevingsvereniging voor bouwen onvoorwaardelijk wordt ingetrokken. Daarbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat V.O.F. Entreegebied Ter Borch ter zitting heeft toegelicht dat in de laatste alinea van de desbetreffende brief een verzoek aan de raad wordt gedaan om of met de voorliggende aanvraag in te stemmen of om de besluitvorming uit te stellen, zodat de aanvraag kan worden gewijzigd en opnieuw kan worden voorgelegd.

7.3.    Voor zover Vereniging EP Zakelijk en anderen betogen dat het ontwerpplan opnieuw ter inzage gelegd had moeten worden, overweegt de voorzieningenrechter als volgt. De raad kan bij de vaststelling van het plan wijzigingen aanbrengen ten opzichte van het ontwerp. Slechts indien de afwijkingen van het ontwerp naar aard en omvang zodanig groot zijn dat een wezenlijk ander plan zou worden vastgesteld, dient de wettelijke procedure, met inbegrip van de inspraak, opnieuw te worden doorlopen. De voorzieningenrechter stelt vast dat het ontwerpplan is gebaseerd op de oorspronkelijke bouwaanvraag van 11 april 2018. Het ontwerpplan komt daarom overeen met de inhoud van het bestreden bestemmingsplan en de omvang van de voorziene supermarkt is hetzelfde gebleven. Naar voorlopig oordeel is niet gebleken dat er afwijkingen van het ontwerp zijn en ook niet dat er een wezenlijk ander plan is vastgesteld. De raad hoefde het plan daarom niet opnieuw ter inzage te leggen.

7.4.    Wat betreft de bestreden omgevingsvergunning het volgende. De voorzieningenrechter stelt vast dat de gewijzigde aanvraag inmiddels is ingetrokken, waardoor alleen de oorspronkelijke aanvraag van

11 april 2018 in stand is gebleven. Niet is gebleken dat de oorspronkelijke aanvraag verder nog is gewijzigd. Gelet hierop is de voorzieningenrechter van oordeel dat hier geen sprake is van een wijziging en/of een wijziging van ondergeschikte aard waardoor redelijkerwijs niet meer van hetzelfde bouwplan kan worden gesproken.

7.5.    Gelet op het vorenstaande hoefden de raad en het college afdeling 3.4 van de Awb niet nogmaals te doorlopen. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding voor de verwachting dat dit betoog in de bodemprocedure zal slagen.

Provinciale Omgevingsverordening

8.       Vereniging EP Zakelijk en anderen voeren aan dat het plan in strijd is met het nieuwe artikel 2.18a van de Provinciale Omgevingsverordening Drenthe (hierna: de POV). Het voorliggende plan voorziet in de realisering van meer dan 1.500 m2 wvo buiten het centrumgebied. Daarnaast is de wijk Ter Borch aangebouwd tegen de agglomeraties van de stad Groningen en de kernen Eelde en Paterswolde en daarmee niet aan te merken als een kleine kern.

Vereniging EP Zakelijk en anderen stellen zich subsidiair op het standpunt dat uit de toelichting op artikel 2.18a van de POV volgt dat onder uitzonderingsgevallen de vestiging van een supermarktvoorziening buiten het centrumgebied toelaatbaar is ten behoeve van de lokale zorg en leefbaarheid. Volgens hen is de voorziene supermarkt met een wvo van 2.000 m2 aanzienlijk meer dan nodig is voor de lokale zorg en leefbaarheid.

Verder voeren Vereniging EP Zakelijk en anderen aan dat het overgangsrecht van artikel 2.39 van de POV niet van toepassing is, omdat het ontwerpplan geen betekenis heeft voor de vaststelling van het bestreden plan, aangezien de besluitvorming over de ingetrokken maar opnieuw ingediende oorspronkelijke aanvraag geheel opnieuw moet volgens hen.

8.1.    Artikel 2.18a van de POV luidt:

"1. Een ruimtelijk plan kan binnen bestaand stedelijk gebied uitsluitend in nieuwe Plancapaciteit voorzien binnen of direct in aansluiting op het centrumgebied.

2. Een ruimtelijk plan voorziet binnen bestaand stedelijk gebied uitsluitend in nieuwe Plancapaciteit buiten het centrumgebied, indien één (of meer) van de volgende aspecten van toepassing is:

a. het een supermarkt betreft in een kleine kern (< 5.000 inwoners), die ruimtelijk niet (goed) inpasbaar is in het Centrumgebied, waarbij in dat gebied nauwelijks sprake is van een concentratie van winkels;

b. het detailhandel betreft in branches die niet essentieel zijn voor het functioneren van centrumgebieden en die door de grootte van de winkel of de aard en omvang van het assortiment niet of minder goed passen binnen centrumgebieden; detailhandel in de branchegroep dagelijkse goederen en de branchegroep mode & luxe zijn essentieel en daarom uitgesloten;

c. het kleinschalige ondergeschikte detailhandel aan huis betreft, of;

d. het detailhandel betreft met een kleiner winkelvloeroppervlak dan 500 m² op trafficlocaties of bij toeristische voorzieningen waarbij de detailhandel aansluit bij de aard van die voorzieningen.

3. Een ruimtelijk plan voorziet niet in nieuwe Plancapaciteit buiten bestaand stedelijk gebied, tenzij:

a. wordt aangetoond dat de Plancapaciteit naar aard en omvang niet inpasbaar is in bestaand stedelijk gebied. Detailhandel in de branchegroepen dagelijks en mode & luxe zijn uitgesloten;

b. het detailhandel betreft met een kleiner winkelvloeroppervlak dan 500 m² op trafficlocaties of bij toeristische voorzieningen waarbij de detailhandel aansluit bij de aard van die voorzieningen, of;

c. het ondergeschikte detailhandel met een kleiner winkelvloeroppervlak dan 200 m² bij een bedrijf betreft, waarbij de aard van de verkochte goederen in verband staat met de hoofdactiviteit van dat bedrijf.

4. Ten behoeve van een ruimtelijk plan dat voorziet in Plancapaciteit met een groter winkelvloeroppervlak dan 1.500 m² (wvo) vindt regionale afstemming plaats met naburige gemeenten, waarvan het ruimtelijk plan een schriftelijke samenvatting van het proces en de overwegingen van verschillende gemeenten bevat."

Artikel 2.39 van de POV luidt: "De bepalingen van dit hoofdstuk in deze verordening zijn niet van toepassing op bouw- en gebruiksmogelijkheden die bij recht, vrijstellings- dan wel ontheffingsbevoegdheid zijn opgenomen in een ruimtelijk plan dat vóór het moment van inwerkingtreding van deze verordening als ontwerp ter inzage heeft gelegen voor zover daarop door de provincie positief is geadviseerd."

8.2.    De voorzieningenrechter ziet zich allereerst voor de vraag gesteld of artikel 2.39 van de POV van toepassing is.

De voorzieningenrechter stelt vast dat de gewijzigde POV op 8 oktober 2021 in werking is getreden en dat het ontwerpplan op 22 juni 2018 ter inzage gelegd. Zoals onder 7.2 is overwogen, is er geen sprake van een onvoorwaardelijke intrekking van de oorspronkelijke aanvraag van de omgevingsvergunning voor bouwen. Daarnaast is onder 7.3 overwogen dat voor de besluitvorming voor het bestreden plan niet afdeling 3.4 van de Awb opnieuw hoeft te worden doorlopen. Gelet op het vorenstaande is het bestreden plan dus vóór het moment van inwerkingtreding van de POV als ontwerp ter inzage gelegd.

De voorzieningenrechter merkt in dit verband op dat uit de stukken volgt dat de provincie Drenthe positief heeft geadviseerd over de voorziene ontwikkeling.

Gelet op het voorgaande heeft de raad zich op het standpunt mogen stellen dat artikel 2.39 van de POV van toepassing is.

8.3.    Omdat artikel 2.39 van de POV van toepassing is, heeft de raad zich ook op het standpunt mogen stellen dat er daarom geen rekening hoeft te worden gehouden met artikel 2.18a van de POV. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding voor de verwachting dat dit betoog in de bodemprocedure zal slagen.

Behoefte

9.       Vereniging EP Zakelijk en anderen voeren aan dat er geen behoefte bestaat aan de voorziene supermarkt.

Subsidiair voeren zij aan dat de behoefte aan de voorziene supermarkt onvoldoende draagkrachtig is onderbouwd. Volgens hen bestaat er geen nut en noodzaak voor de voorziene supermarkt. In dat kader voeren zij ook aan dat de distributieplanologische onderzoeken met elkaar van inzicht verschillen over de marktruimte voor een supermarkt en staat het de raad niet vrij om maar te kiezen voor het meest passende rapport zonder in te gaan op de door verzoekers overgelegde rapporten van DTNP over de behoefte aan de voorziene supermarkt. Zij wijzen er ook op dat een supermarkt van 2.000 m2 wvo op veel weerstand stuit in de wijk en de grootste verkeersaantrekkende werking heeft waardoor de verkeersveiligheid op en rondom het plangebied in het geding komt, omdat er geen ruimte is voor fatsoenlijke gescheiden verkeersstromen.

9.1.    De raad stelt zich op het standpunt dat de distributieplanologische effecten van de ontwikkeling van de supermarkt zijn onderzocht en vastgelegd in het rapport "Tynaarlo-Ter Borch Distributieve toets en effecten supermarktontwikkeling" van Bureau Stedelijke Planning van 25 maart 2017 (hierna: DSP 2017) en dat uit dit rapport volgt dat er behoefte bestaat aan de voorziene supermarkt.

9.2.    Het DSP 2017 komt tot de conclusie dat er een behoefte is aan een supermarkt van maximaal 2.000 m2 wvo in het verzorgingsgebied Eelderwolde en een deel van Groningen Zuidwest. In dit gebied wonen nu nog ongeveer 8.740 mensen, maar dit aantal groeit tot ongeveer 10.060 door de afronding van de nieuwe woonwijk Ter Borch in 2025. Uit het rapport volgt dat deze mensen voor hun dagelijkse boodschappen nu gedwongen zijn relatief grote afstanden af te leggen en/of genoegen moeten nemen met een kleine buurtsupermarkt die niet is gepland met het oog op de substantiële groei van het verzorgingsgebied. Met de voorgenomen ontwikkeling zal de koopkracht in de dagelijkse sector in de toekomstige situatie beter gebonden worden dan momenteel het geval is. Samen met de te verwachten bevolkingsgroei biedt dit voldoende perspectief om de supermarktontwikkeling distributief te verantwoorden.

Daarnaast staat in het DSP 2017 dat de voorziene supermarkt leidt tot een omzetverdringingseffect bij het bestaande (supermarkt)aanbod van gemiddeld ongeveer 15,5%. Een dergelijk verdringingseffect is aan te merken als een substantieel effect. De omzeteffecten zullen binnen het verzorgingsgebied echter zeer ongelijk zijn verdeeld. Geconcludeerd wordt dat het qua afstand en functie aannemelijk is dat Albert Heijn aan de Von Suttnerstraat en Albert Heijn in Paterswolde de meeste effecten zullen ondervinden van de nieuwe supermarkt. Gelet op het bovengemiddeld functioneren van beide supermarkten, zullen zij als direct gevolg van de komst van de supermarkt in Ter Borch de deuren niet hoeven te sluiten. Tevens worden beide supermarkten niet bedreigd in hun toekomstperspectief als gevolg van de ontwikkeling in Ter Borch. Voor de andere supermarkten zijn de effecten veel beperkter van aard. Omdat de omzeteffecten van de voorgenomen ontwikkeling niet leiden tot de uitval van supermarkten, zal het effect op de leegstand in het gebied in de praktijk gering zijn. Geen van de bestaande supermarkten wordt immers door het initiatief in zijn bestaansrecht beperkt. De kans op uitval van winkels die afhankelijk zijn van (de trekkracht van) de supermarkt is daarom ook gering. Dat betekent ook dat de ontwikkeling niet zal leiden tot een dusdanig grote uitval of sterk oplopende leegstand dat daarmee sprake is van een onaanvaardbare aantasting van het woon- en leefklimaat en het ondernemersklimaat.

9.3.    De voorzieningenrechter stelt vast dat uit het verhandelde ter zitting is gebleken dat niet in geschil is dat er behoefte is aan een supermarkt. De voorzieningenrechter stelt vast dat er tussen partijen discussie bestaat over de vraag of voldoende marktruimte bestaat voor de voorziene supermarkt. De door de raad en door Vereniging EP Zakelijk en anderen overgelegde rapporten komen tot verschillende conclusies op basis van onder meer de omvang van het verzorgingsgebied, de koopkrachtbinding van het verzorgingsgebied en op basis van verschillende methoden. Bij de beoordeling of sprake is van een actuele regionale behoefte aan detailhandel, zoals de voorziene supermarkt, gaat het echter niet om de vraag of daarvoor marktruimte bestaat, maar om de vraag of een ontwikkeling een zodanige leegstand tot gevolg zal hebben dat dit tot een uit een oogpunt van een goede ruimtelijke ordening onaanvaardbare situatie zal leiden. De omstandigheid dat een kwantitatieve behoefte ontbreekt, de omstandigheid dat een ruimtelijke ontwikkeling zal leiden tot een overaanbod in een bepaalde branche, de omstandigheid dat een ruimtelijke ontwikkeling zal leiden tot marktverschuiving in een bepaalde branche, of tot sluiting van ondernemingen, of dat deze zal leiden tot leegstand betekenen nog niet dat niet is voldaan aan het bepaalde in artikel 3.1.6, tweede lid, van het Besluit ruimtelijke ordening. De Afdeling heeft dit eerder overwogen in overwegingen 9.3, 9.8 en 9.9 van haar uitspraak van 28 juni 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1724.

9.4.    De raad heeft redelijkerwijs ervan kunnen uitgaan dat de voorziene supermarkt niet tot een zodanige leegstand zal leiden dat daardoor een onaanvaardbare situatie zal ontstaan. Daarbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat uit het DSP 2017, maar ook uit de andere door de raad overgelegde behoefterapporten volgt dat de voorziene ontwikkeling niet leidt tot onaanvaardbare leegstand in de omgeving van het plangebied. Ook in de door Vereniging EP Zakelijk en anderen overgelegde rapporten van DTNP wordt niet geconstateerd dat de voorziene ontwikkeling zal leiden tot onaanvaardbare leegstand in de omgeving.

Daarnaast heeft de raad bij het besluit over de vaststelling van een bestemmingsplan beleidsruimte en moet hij de betrokken belangen afwegen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de raad zich op het standpunt heeft mogen stellen dat er vanuit ruimtelijke oogpunt behoefte bestaat aan een grotere supermarkt. Daarbij heeft de raad onder meer betekenis kunnen toekennen aan de onder 9.2 genoemde omstandigheden. Ook neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat de raad BSP heeft laten reageren op de overgelegde rapporten van DTNP. In het rapport "Reactie beroepschrift supermarkt Tynaarlo - Ter Borch" van BSP van 12 mei 2022 gaat BSP in op de bezwaren van DTNP over onder meer het onderscheid tussen een primair en secundair verzorgingsgebied. Naar voorlopig oordeel is gesteld noch gebleken dat een grotere supermarkt tot onaanvaardbare gevolgen leidt. Voor zover Vereniging EP Zakelijk en anderen bezwaren hebben over de verkeersveiligheid door de voorziene ontwikkeling, worden die beoordeeld bij de behandeling van de beroepsgrond over verkeer. De enkele omstandigheid dat, naar Vereniging EP Zakelijk en anderen stellen, de raad schadeplichtig is jegens V.O.F. Entreegebied Ter Borch en Bun Projectontwikkelaar B.V. omdat de raad met het vaststellen van de bestreden besluiten zou erkennen dat de oorspronkelijke besluiten onredelijk zijn en dat de gemeente daarmee mogelijk ook aansprakelijk kan zijn voor de opgelopen vertragingsschade van de projectontwikkelaars, maakt niet dat de raad niet mocht oordelen dat er voor de supermarkt die het bestemmingsplan mogelijk maakt behoefte bestaat.

9.5.    De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding voor de verwachting dat dit betoog in de bodemprocedure zal slagen.

Verkeer

10.     Vereniging EP Zakelijk en anderen en [verzoeker sub 2] vrezen voor verkeersonveilige situaties door de toenemende verkeersdruk door de voorziene supermarkt. Volgens hen is er ten onrechte geen onderscheid gemaakt tussen bevoorradings- en fiets- en voetgangersverkeer, waardoor er een conflict zou kunnen ontstaan met schoolgaande kinderen van de naastgelegen scholen. In dit kader wijst [verzoeker sub 2] ook op een alternatief om de bevoorrading van de voorziene supermarkt ver weg van de scholen te realiseren, zodat de kans dat er ongevallen door achteruitrijdende vrachtwagens ontstaan kleiner wordt.

10.1.  Artikel 3, lid 3.3, onder d, van de planregels luidt:

"d. Onder strijdig gebruik met deze bestemming wordt begrepen het gebruik dat afwijkt van de bestemmingsomschrijving, waaronder in elk geval wordt begrepen:

1. het gebruik van de gronden en/of opstallen voor het gebruik van terreinverlichting buiten de openingstijden van de supermarkt;

2. het gebruik van de gronden en/of opstallen voor:

- het laden en lossen ten behoeve van de detailhandelsactiviteiten buiten de inpandige voorzieningen; het laden en lossen dient inpandig en achter gesloten deuren plaats te vinden;

- het laden en lossen ten behoeve van detailhandelsactiviteiten, op de volgende dagen van de week:

- Op maandagen tussen 08.00 en 09.00 uur, tussen 11.30 en 13.30 uur en tussen 14.30 en 15.30 uur;

- Op dinsdagen tussen 08.00 en 9.00 uur, tussen 11.30 en 13.30 uur en tussen 14.30 en 15.30 uur;

- Op woensdagen tussen 08.00 en 09.00 uur en tussen 11.30 en 13.00 uur;

- Op donderdagen tussen 08.00 en 09.00 uur, tussen 11.30 en 13.30 uur en tussen 14.30 en 15.30 uur;

- Op vrijdagen tussen 08.00 en 09.00 uur, tussen 11.30 en 13.30 uur en tussen 14.30 en 15.30 uur.

- met dien verstande dat het bepaalde hiervoor niet van toepassing is tijdens schoolvakanties van OBS Ter Borch en/of CBS De Rietzanger;"

10.2.  Door Sweco is onderzoek gedaan naar de verkeersafwikkeling en de verkeerseffecten als gevolg van de voorziene supermarkt. De resultaten zijn neergelegd in het rapport "Verkeersafwikkeling Borchsingel - Ter Borch" van 30 augustus 2016. In dit verkeersrapport zijn twee verschillende ontsluitingen beoordeeld en geconcludeerd is dat de westelijk gelegen ontsluiting op de Borchsingel, buiten de directe invloedssfeer van de Ter Borchlaan en Woltsingel, aanbevolen wordt en zorgt voor een overzichtelijke verkeerssituatie. Ook staat in het verkeersrapport dat de verkeersafwikkeling op de Borchsingel vermeerderd met het extra verkeer als gevolg van de ontwikkeling van de supermarkt, leidt tot een toename van wachttijden op de richtingen Woltsingel en Ter Borchlaan met enkele seconden, maar dat dit niet tot een onaanvaardbare verkeerssituatie leidt.

In paragraaf 4.5 van de plantoelichting staat dat er is gekozen voor de westelijke ontsluiting op de Borchsingel buiten de directe invloedssfeer van de Ter Borchlaan en de Woltsingel. Bij deze variant hoeft het tracé van de Ter Borchlaan niet te worden verlegd en kijkend naar de groenstructuur langs de Ter Borchlaan en het historische karakter van de Ter Borchlaan is het verleggen van dat tracé vanuit ruimtelijk perspectief niet wenselijk. Bovendien heeft een meer westelijk gelegen ontsluiting als voordeel dat een overzichtelijke verkeerssituatie ontstaat en de wachttijd op de uitrit supermarkt kleiner is dan bij de eerste ontsluitingsvariant. Ook is er om de ontsluiting van de voorziene supermarkt veiliger te maken voor langzaam verkeer voor gekozen om de Borchsingel uit te voeren met een middengeleider en dus gescheiden rijbanen. Aan de zuidzijde van de Borchsingel, ter hoogte van de scholen, worden een kiss & ride-strook met oversteekplaats, een voetpad en een tweezijdig bereden fietspad aangelegd.

Ter zitting heeft de raad nader toegelicht dat voor de verkeersveiligheid ook artikel 3, lid 3.3, onder d, van de planregels is opgenomen waarin specifieke laad- en lostijden zijn vastgesteld voor de voorziene supermarkt. Zo is laden en lossen niet is toegestaan tijdens de start- en eindtijden van de naast het plangebied gelegen scholen.

10.3.  Gelet op het voorgaande is de voorzieningenrechter vooralsnog van oordeel dat de raad voldoende heeft onderbouwd waarom het plan vanwege het aspect verkeer vanuit het oogpunt van een goede ruimtelijke ordening in stand kan blijven. De voorzieningenrechter ziet in hetgeen Vereniging EP Zakelijk en anderen en [verzoeker sub 2] hebben gesteld op voorhand geen aanleiding voor het oordeel dat de westelijke ontsluiting van de voorziene supermarkt vanuit het oogpunt van de verkeersveiligheid onaanvaardbaar moet worden geacht. Daartoe acht de voorzieningenrechter van belang dat op grond van artikel 3, lid 3.3, onder d, van de planregels gewaarborgd is dat tijdens de start- en eindtijden van de naastgelegen scholen laden en lossen niet is toegestaan.

Gebrek aan transparantie

11.     Vereniging EP Zakelijk en anderen voeren aan dat de bestreden besluiten in strijd met het arrest de Hoge Raad van 26 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1778, zijn vastgesteld. Het college heeft volgens hen niet tijdig voorafgaand aan de verkoop van de gronden van het plangebied de verkoop op zodanige wijze bekend gemaakt dat een ieder daarvan kennis kan nemen, waarbij het college ook ten onrechte niet heeft gemotiveerd waarom naar zijn oordeel op grond van de hiervoor bedoelde criteria bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat er slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt. Daarnaast is het college er volledig aan voorbij gegaan dat er ook andere commerciële partijen zijn die serieuze belangstelling hebben voor een supermarktontwikkeling op deze locatie. Het college heeft dus niet mogen uitgaan van slechts één serieuze gegadigde, aldus Vereniging EP Zakelijk en anderen.

11.1.  In het arrest van 26 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1778, heeft de Hoge Raad overwogen dat uit het gelijkheidsbeginsel voortvloeit dat: "een overheidslichaam dat het voornemen heeft een aan hem toebehorende onroerende zaak te verkopen, ruimte moet bieden aan (potentiële) gegadigden om mee te dingen naar deze onroerende zaak indien er meerdere gegadigden zijn voor de aankoop van de desbetreffende onroerende zaak of redelijkerwijs te verwachten is dat er meerdere gegadigden zullen zijn. In dat geval zal het overheidslichaam met inachtneming van de hem toekomende beleidsruimte criteria moeten opstellen aan de hand waarvan de koper wordt geselecteerd. Deze criteria moeten objectief, toetsbaar en redelijk zijn. Het gelijkheidsbeginsel brengt ook mee dat het overheidslichaam, teneinde gelijke kansen te realiseren, een passende mate van openbaarheid moet verzekeren met betrekking tot de beschikbaarheid van de onroerende zaak, de selectieprocedure, het tijdschema en de toe te passen selectiecriteria. Het overheidslichaam moet hierover tijdig voorafgaand aan de selectieprocedure duidelijkheid scheppen door informatie over deze aspecten bekend te maken op zodanige wijze dat (potentiële) gegadigden daarvan kennis kunnen nemen."

11.2.  Daargelaten of uit hetgeen Vereniging EP Zakelijk en anderen hebben aangevoerd, zonder meer kan worden geconcludeerd dat niet aan de onder 11.1 vermelde vereisten uit het arrest van de Hoge Raad van 26 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1778, is voldaan, betekenen de eventuele gevolgen van dit arrest voor de koopovereenkomst tussen de gemeente Deventer en de projectontwikkelaars niet op voorhand dat het plan als zodanig niet uitvoerbaar is. Een bestemmingsplan regelt immers niet door welke gegadigde het moet worden uitgevoerd. Vereniging EP Zakelijk en anderen hebben niet aannemelijk gemaakt dat de raad op voorhand had moeten inzien dat het bestemmingsplan niet kan worden uitgevoerd zonder dat de daarvoor benodigde gemeentelijke gronden in strijd met het gelijkheidsbeginsel, zoals nader is uitgewerkt in voormeld arrest van de Hoge Raad van 26 november 2021, aan de projectontwikkelaars zijn verkocht (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 20 april 2022, ECLI:NL:RVS:2022:1157). Ook wat betreft de omgevingsvergunning ziet de voorzieningenrechter op voorhand dat zich in zoverre geen weigeringsgrond voordoet op grond waarvan het college de omgevingsvergunning had moeten weigeren. Het in artikel 2.10, eerste lid, van de Awb neergelegde imperatief-limitatief stelsel brengt met zich dat bij het ontbreken van een weigeringsgrond de omgevingsvergunning voor bouwen zoals aangevraagd, moet worden verleend.

De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding voor de verwachting dat dit betoog in de bodemprocedure zal slagen.

Conclusie

12.     Omdat de voorzieningenrechter, gelet op het voorgaande, niet verwacht dat de bestreden besluiten in de bodemprocedure geen stand zullen houden, bestaat geen aanleiding om in afwachting van de bodemprocedure een voorlopige voorziening te treffen. De verzoeken worden afgewezen.

13.     De raad en het college hoeven geen proceskosten te vergoeden.

Beslissing

De voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

wijst de verzoeken af.

Aldus vastgesteld door mr. E.J. Daalder, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. S.M.W. van Ewijk, griffier.

w.g. Daalder

voorzieningenrechter

w.g. Van Ewijk

griffier

Uitgesproken in het openbaar op 15 juni 2022

867