202204978/1/A3.

Datum uitspraak: 19 juni 2024

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellante], gevestigd te Rotterdam (hierna: [appellante]),

appellante,

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 11 juli 2022 in zaak nr. 21/5355 in het geding tussen:

[appellante]

en

de burgemeester van Rotterdam.

Procesverloop

Bij besluit van 9 maart 2021 heeft de burgemeester geweigerd een exploitatievergunning en een Drank- en Horecawetvergunning te verlenen aan [appellante].

Bij besluit van 7 september 2021 heeft de burgemeester het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 11 juli 2022 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard.

Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.

De burgemeester heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 6 mei 2024, waar de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. W. Breure, mr. A.J.J van der Vlist en R.R. Hammendorp, is verschenen.

Overwegingen

1.       De relevante wet- en regelgeving is opgenomen in een bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.

Inleiding

2.       [appellante] heeft tot 22 februari 2018 een horecabedrijf, te weten een snookercentrum, geëxploiteerd op de [locatie] in Rotterdam. Zij had daarvoor een exploitatievergunning voor de duur van vijf jaren. Op 16 februari 2018 heeft [appellante] zowel een voorlopige, als een reguliere exploitatievergunning aangevraagd. Op 23 februari 2018 heeft de burgemeester de aanvraag voor een nieuwe, voorlopige exploitatievergunning afgewezen, vanwege een lopend onderzoek in het kader van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (hierna: Bibob-onderzoek). De aanvraag om een reguliere exploitatievergunning heeft [appellante] ingetrokken op 11 december 2018. De exploitatie van het snookercentrum is vervolgens gestaakt.

Besluitvorming burgemeester

3.       Op 4 februari 2021, bijna drie jaar nadat de exploitatie is gestaakt, heeft [appellante] opnieuw verzocht om een exploitatievergunning en een Drank- en Horecawetvergunning voor de horeca-inrichting in het betreffende pand. Met het besluit van 9 maart 2021 heeft de burgemeester de verzochte exploitatievergunning geweigerd op grond van artikel 2.28, vijfde lid, aanhef en onder b, van de Algemene Plaatselijke Verordening Rotterdam 2012 (hierna: APV), omdat de exploitatie in strijd is met het Horecagebiedsplan Centrum 2019-2021 (hierna: horecagebiedsplan). Volgens de burgemeester volgt uit onderdeel 3.4.23 van het horecagebiedsplan dat het vestigingsbeleid voor horeca op de locatie van [appellante] consolideren is. Dit betekent dat het beleid is dat zich geen nieuwe horeca in dat gebied mag vestigen. Uit onderdeel 2.6 van het horecagebiedsplan volgt dat als de exploitatie van een horeca-inrichting feitelijk meer dan één jaar is gestaakt na de vaststelling van het horecagebiedsplan, moet worden gesproken van nieuwe horeca. Aangezien het horecagebiedsplan is vastgesteld op 2 juli 2019 en toen de exploitatie meer dan één jaar was gestaakt, moet de aanvraag van [appellante] worden gezien als een aanvraag voor de vestiging van nieuwe horeca, aldus de burgemeester.

De burgemeester heeft de Drank- en Horecawetvergunning geweigerd op grond van artikel 27, eerste lid, aanhef en onder b, van de Drank- en Horecawet (hierna: DHW). Gelet op de weigering van de exploitatievergunning kan het horecabedrijf feitelijk niet als bedoeld in artikel 3 van de DHW worden uitgeoefend, aldus de burgemeester. Met het besluit van 7 september 2021 heeft de burgemeester zijn eerdere besluit gehandhaafd.

Hoger beroep

4.       [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de weigering van de vergunningen niet in strijd is met het evenredigheidsbeginsel. Zij voert daartoe aan dat toepassing van de weigeringsgrond dat er strijd is met het horecagebiedsplan omdat zij als nieuwe horeca wordt gezien in haar geval gevolgen heeft die onevenredig zijn tot de daarmee te dienen doelen. [appellante] betwist niet dat de exploitatie langer dan één jaar is gestaakt. Maar zij stelt zich op het standpunt dat de staking het gevolg is van de omstandigheid dat het voor haar niet mogelijk was om een nieuwe exploitatievergunning aan te vragen. Zij was namelijk voorwerp van een strafrechtelijk en een daaraan gekoppeld Bibob-onderzoek. De tijdelijk gestaakte exploitatie is dan ook het gevolg van een overmachtssituatie. Dat de burgemeester dit [appellante] nu tegenwerpt is daarom in strijd met het redelijkheidsbeginsel en een schending van de onschuldpresumptie als bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: EVRM).

Zij voert verder aan dat zij als gevolg van de tijdelijk gestaakte exploitatie inkomsten heeft misgelopen. Aangezien de bestuurder van [appellante] ondernemer is en afhankelijk is van de inkomsten uit de onderneming, zijn de gevolgen van het besluit in haar geval onevenredig in verhouding tot de daarmee te dienen doelen. Temeer nu de eigenaar van [appellante] strafrechtelijk is vrijgesproken van alle verdenkingen en het Bibob-onderzoek dus onterecht was. Artikel 2:28, vijfde lid, van de APV zou daarom voor haar buiten toepassing moeten worden gelaten, aldus [appellante].

5.       [appellante] betoogt verder dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat geen sprake is van een schending van het vertrouwensbeginsel. Zij voert daartoe aan dat de rechtbank een te beperkte uitleg geeft aan het vertrouwensbeginsel. Volgens [appellante] had de burgemeester haar moeten informeren over de gevolgen van de tijdelijk gestaakte exploitatie, temeer omdat de gemeente als verhuurder van het pand optreedt. Voor burgers is er maar één overheid en van een betrouwbare overheid mag worden verwacht dat zij haar burgers naar behoren informeert, aldus [appellante].

6.       Tot slot betoogt [appellante] dat de rechtbank ten onrechte niet heeft onderkend dat het horecagebiedsplan in strijd is met het bestemmingsplan. Zij voert daartoe aan dat het horecagebiedsplan van een lagere orde is dan het bestemmingsplan. Het aanbrengen van categorieaanduidingen in horecagebiedsplannen is een nadere invulling om de stad feitelijk opnieuw in te richten, aldus [appellante].

Beoordeling

7.       De burgemeester heeft de exploitatievergunning geweigerd op grond van artikel 2:28, vijfde lid, aanhef en onder b, van de APV. De burgemeester moet, op grond van die bepaling, een exploitatievergunning weigeren als de vestiging of exploitatie in strijd is met een horecagebiedsplan en voor dat gebied of de locatie geen advies is gevraagd aan de daarvoor ingestelde adviescommissie. Het besluit tot weigering van een exploitatievergunning berust dus op een gebonden bevoegdheid die haar grondslag vindt in een algemeen verbindend voorschrift, niet zijnde een wet in formele zin.

7.1.    Zoals volgt uit de uitspraak van de grote kamer van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBb) van 26 maart 2024, ECLI:NL:CBB:2024:190, moet de bestuursrechter telkens bepalen of een beroep op het evenredigheidsbeginsel strekt tot exceptieve toetsing van (een bepaling in) het algemeen verbindende voorschrift, tot rechtstreekse toetsing van het bestreden besluit waarmee aan het algemeen verbindende voorschrift toepassing is gegeven of tot beide. Als een beroep alleen inhoudt dat toepassing van de bepaling in het voorliggende geval onevenredig uitpakt en daarom buiten toepassing moet blijven, toetst de bestuursrechter het bestreden besluit rechtstreeks aan het evenredigheidbeginsel.

7.2.    Zoals verder volgt uit de voornoemde uitspraak van het CBb van 26 maart 2024, heeft bij een gebonden bevoegdheid op het niveau van het algemeen verbindende voorschrift al een belangenafweging in algemene zin plaatsgevonden. De uitkomst daarvan is neergelegd in de voorwaarden voor de uitoefening van die bevoegdheid. Daarmee is in beginsel ook de evenredigheid van het besluit gegeven. Het te nemen besluit volgt namelijk uit het wel of niet vervuld zijn van de toepassingsvoorwaarden en het bestuursorgaan hoeft daarbij geen belangenafweging te maken. Toch kunnen er bijzondere omstandigheden zijn die maken dat in een voorliggend geval toepassing van het algemeen verbindende voorschrift voor een of meer belanghebbenden zozeer in strijd komt met het evenredigheidsbeginsel dat die toepassing achterwege moet blijven. Dit betekent dat het bestuursorgaan  nog wel moet beoordelen of er bijzondere omstandigheden zijn die maken dat toepassing van het algemeen verbindende voorschrift in het voorliggende geval tot een onevenredige uitkomst zou leiden. Daarbij gaat het dan alleen nog om de evenwichtigheid. Een besluit is onevenwichtig als het in de gegeven omstandigheden voor een of meer belanghebbenden onredelijk bezwarend is.

7.3.    In de kern betoogt [appellante] dat de toepassing van de weigeringsgrond van artikel 2.28 vijfde lid, aanhef en onder b, van de APV in haar geval leidt tot onevenredige gevolgen en dat deze daarom buiten toepassing moet worden gelaten. De Afdeling zal het bestreden besluit daarom rechtstreeks toetsen aan het evenredigheidsbeginsel en beoordelen of de toepassing van die bepaling voor [appellante] onevenwichtig is en daarom in het voorliggende geval buiten toepassing moet blijven.

7.4.    Naar het oordeel van de Afdeling is in het geval van [appellante] geen sprake van bijzondere omstandigheden die maken dat het bestreden besluit voor haar onredelijk bezwarend is. De Afdeling acht daartoe het volgende van belang.

Vooropgesteld moet worden dat de burgemeester de aanvraag van [appellante] heeft afgewezen vanwege strijd met het horecagebiedsplan en niet op grond van de Wet Bibob. De omstandigheid dat in het verleden een Bibob-onderzoek heeft plaatsgevonden, is op zichzelf geen bijzondere omstandigheid die het besluit onevenwichtig maakt. Ook het besluit tot weigering van de voorlopige exploitatievergunning van 23 februari 2018, vanwege het Bibob-onderzoek, is geen bijzondere omstandigheid. Dat besluit is namelijk niet door een bestuursrechter vernietigd, zodat de Afdeling van de rechtmatigheid daarvan moet uitgaan. Verder acht de Afdeling van belang dat de burgemeester tijdens de zitting van de Afdeling heeft toegelicht dat in het besluit van 23 februari 2018 is vermeld dat de weigering van een voorlopige vergunning niet op voorhand betekent dat de reguliere vergunning ook zal worden geweigerd. Het is evenwel nooit tot een beslissing over een reguliere vergunning gekomen, omdat [appellante] op eigen initiatief de aanvraag daarvoor heeft ingetrokken. De gevolgen daarvan komen voor haar eigen rekening. Er is dan ook geen sprake van een overmachtssituatie en een schending van de onschuldpresumptie van artikel 6 van het EVRM.

De rechtbank is terecht tot dezelfde conclusie gekomen.

Het betoog slaagt niet.

8.       De gronden die [appellante] voor het overige in hoger beroep heeft aangevoerd zijn zo goed als een herhaling van wat zij in beroep heeft aangevoerd. De rechtbank is gemotiveerd op die gronden ingegaan.

De rechtbank heeft namelijk geoordeeld dat het beroep op het vertrouwensbeginsel van [appellante] niet slaagt, omdat voor de burgemeester geen wettelijke plicht bestaat om een vergunninghouder te informeren over de gevolgen van het stopzetten van de exploitatie. Daar komt bij dat [appellante] niet aannemelijk heeft gemaakt dat van de zijde van de burgemeester toezeggingen of andere uitlatingen zijn gedaan of gedragingen zijn verricht waaruit zij redelijkerwijs kon en mocht afleiden dat de burgemeester de vergunningen zou verlenen.

Ook heeft de rechtbank geoordeeld dat het horecagebiedsplan niet in strijd is met het bestemmingsplan, omdat het horecagebiedsplan bepaalt wat voor horeca-inrichtingen zich in een bepaald gebied kunnen vestigen uit het oogpunt van de leefbaarheid, terwijl het bestemmingsplan bepaalt of horeca zich kan vestigen uit het oogpunt van ruimtelijke ordening.

[appellante] heeft geen redenen aangevoerd waarom de gemotiveerde beoordeling van de voornoemde gronden in de uitspraak van de rechtbank onjuist of onvolledig zou zijn. De Afdeling kan zich vinden in het oordeel van de rechtbank en in de onder 7.1 tot en met 8 opgenomen overwegingen, waarop dat oordeel is gebaseerd.

9.       Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak moet worden bevestigd. De burgemeester hoeft geen proceskosten te vergoeden.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. J.M. Willems, voorzitter, en mr. J.C.A. de Poorter en mr. A.B. Blomberg, leden, in tegenwoordigheid van mr. Y. Soffner, griffier.

w.g. Willems

voorzitter

w.g. Soffner

griffier

Uitgesproken in het openbaar op 19 juni 2024

818-1072

 

BIJLAGE

 

DHW

Artikel 3

1. het is verboden zonder daartoe strekkende vergunning van de burgemeester het horecabedrijf of slijtersbedrijf uit te oefenen.

[…]

Artikel 27

1. Een vergunning wordt geweigerd indien:

[…]

b.       redelijkerwijs moet worden aangenomen, dat de feitelijke toestand niet met het in de aanvrage vermelde in overeenstemming zal zijn;

[…]

APV

Artikel 2.28 Exploitatie openbare inrichting

1. Het is verboden een openbare inrichting te exploiteren zonder vergunning van de burgemeester.

2. In afwijking van artikel 1:7 wordt een exploitatievergunning verleend voor de duur van vijf jaar, tenzij bij de vergunning anders is bepaald.

[…]

5. Onverminderd de artikelen 1:6 en 1:8 weigert de burgemeester de exploitatievergunning of trekt deze in indien:

[…]

b.  de vestiging of de exploitatie van de openbare inrichting in strijd is met een horecagebiedsplan en voor dat gebied of de locatie geen advies aan de adviescommissie, als bedoeld in artikel 2:28b, wordt of is gevraagd;

[…]

HORECAGEBIEDSPLAN

2.6 Leegstaande panden

Als op het moment van vaststelling van het horecagebiedsplan een pand lange tijd leegstaat of niet wordt geëxploiteerd, geldt de ontwikkelrichting zoals deze voor het gebied en/of de straat waar het pand gelegen is, is bepaald. Als dat consolideren is, dan is geen nieuwe exploitatie meer mogelijk (tenzij de bestemming van het pand exclusief horeca toestaat, dan is maximaal een vergunning in exploitatiecategorie 1 mogelijk). Bepalend hierbij is het feit dat één jaar voor de vaststelling van het horecagebiedsplan de exploitatie is gestopt (uitschrijving KvK en/of inleveren exploitatievergunning) en nadien niet is hervat. Is het minder dan een jaar geleden dan spreken we over het hervatten van exploitatie. Deze exploitatie kan niet groter of zwaarder (qua activiteiten) zijn dan de vorige exploitatie.

3.4.23 Westersingel

Betreft een verbindingsstraat tussen de Westersingel (samen met Eendrachtsweg en Mauritsweg). De Westersingel zelf kent een overwegende woonfunctie met slechts een beperkte hoeveelheid horeca. Om de balans tussen wonen en horeca te behouden wordt voorgesteld de ontwikkelrichting consolideren aan te houden. Om grip te houden op de horeca wordt verder voorgesteld alleen variant 0.1 van vrijgesteld van de vergunningplicht toe te laten.

Gewenste ontwikkelrichting:

Bestaande en nieuwe inrichtingen: Consolideren

Vrijgesteld van de vergunningplicht: Variant 0.2 en 0.3 niet toegestaan