202204255/1/R4.

Datum uitspraak: 17 juli 2024

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellant], wonend te Doetinchem,

appellant,

tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 8 juni 2022 in zaak nr. 20/6365 in het geding tussen:

[appellant]

en

het college van burgemeester en wethouders van Doetinchem (hierna: het college).

Procesverloop

Bij besluit van 19 februari 2020 heeft het college aan [appellant] en [bedrijf van appellant] (hierna: [bedrijf van appellant]) lasten onder bestuursdwang opgelegd om blusschuim uit de inrichting van [bedrijf van appellant] aan de [locatie] te Doetinchem (hierna: de inrichting of het perceel) te verwijderen (hierna: last 1) en voor het op deugdelijke wijze verpakken van blusschuim binnen de inrichting (hierna: last 2). Het college heeft daarbij bepaald dat de kosten van de toepassing van bestuursdwang voor rekening van [appellant] en [appellant]

Bij besluit van 21 oktober 2020 heeft het college het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar gedeeltelijk gegrond verklaard, het besluit van 19 februari 2020 gedeeltelijk gewijzigd en dat besluit voor het overige in stand gelaten. De wijziging betreft de wijze waarop last 2 moet worden uitgevoerd, een verlenging van de begunstigingstermijn van de lasten 1 en 2, en ook de oplegging van een aanvullende last onder bestuursdwang om binnen zes weken na verzending van dit besluit met de werkzaamheden ter uitvoering van last 2 aan te vangen (hierna: last 3).

Bij besluit van 2 september 2021 heeft het college de hoogte van de door [appellant] te betalen kosten voor de toepassing van bestuursdwang, voor zover deze kosten samenhangen met de effectuering van de lasten 2 en 3, vastgesteld op € 369.367,91.

Bij uitspraak van 8 juni 2022 heeft de rechtbank de beroepen van [appellant] tegen de besluiten van 21 oktober 2020 en 2 september 2021 ongegrond verklaard.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.

Bij besluit van 8 september 2023 heeft het college de hoogte van de kosten voor de toepassing van bestuursdwang, voor zover deze kosten samenhangen met de effectuering van de lasten 1 en 2 en niet zijn vermeld in het besluit van 2 september 2021, vastgesteld op € 1.077.703,10.

[appellant] heeft nadere stukken ingediend.

Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

De Afdeling heeft de zaak op de zitting behandeld van 15 december 2023, waar [appellant], bijgestaan door mr. A.J. Meijer, advocaat te Doetinchem, en het college, vertegenwoordigd door mr. T.E.P.A. Lam en mr. C.M.M. van Mil, advocaten te Nijmegen, en mr. L. Mekouar, M. Böhmer en ing. G.H. Nieuwenhuis, zijn verschenen. Verder is op de zitting Azon Holding B.V., vertegenwoordigd door haar directeur en bestuurder [gemachtigde], bijgestaan door mr. R.J.G. Bäcker, advocaat te Den Haag, als partij gehoord.

Overwegingen

Overgangsrecht inwerkingtreding Omgevingswet

1.       Op 1 januari 2024 zijn de Omgevingswet en de Invoeringswet Omgevingswet in werking getreden. Als vóór het tijdstip van inwerkingtreding van de Omgevingswet een overtreding heeft plaatsgevonden, is aangevangen of het gevaar voor een overtreding klaarblijkelijk dreigde, en vóór dat tijdstip een last onder bestuursdwang is opgelegd voor die overtreding of dreigende overtreding, dan blijft op grond van artikel 4.23, eerste lid, van de Invoeringswet Omgevingswet op die opgelegde last onder bestuursdwang het recht zoals dat gold onmiddellijk vóór het tijdstip van inwerkingtreding van de Omgevingswet van toepassing tot het tijdstip waarop de beschikking onherroepelijk is geworden en volledig is uitgevoerd of ten uitvoer is gelegd dan wel de beschikking is ingetrokken of is komen te vervallen.

Bij besluit van 19 februari 2020 heeft het college aan [appellant] lasten onder bestuursdwang opgelegd. Dat betekent dat in dit geval het recht, waaronder de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: Wabo) en het Besluit omgevingsrecht (hierna: Bor), zoals dat gold vóór 1 januari 2024, van toepassing blijft.

Inleiding

2.       [bedrijf van appellant] heeft vanaf 2010 de inrichting gedreven op het perceel. Binnen de inrichting werden onder meer met schuim gevulde brandblussers gedemonteerd. Het schuim dat na het leegspuiten van die brandblussers resteerde, is een waterige substantie (hierna: blusschuim of schuimwater). [bedrijf van appellant] sloeg dat blusschuim, in afwachting van de verwerking daarvan, op in zogenoemde Intermediate Bulk Containers (hierna: IBC’s), die in de open lucht op het perceel werden geplaatst. Een IBC heeft een inhoud van 1.000 liter en een IBC die is afgevuld met blusschuim, weegt ongeveer 1 ton. [bedrijf van appellant] is op 5 mei 2020 failliet verklaard. Tot het faillissement was [appellant] de enige bestuurder, de enige aandeelhouder en de feitelijk leidinggevende van [bedrijf van appellant]. Azon Holding is de eigenaar van het perceel.

Bij besluit van 4 mei 2010 heeft het college op grond van de Wet milieubeheer aan [bedrijf van appellant] een vergunning verleend voor het oprichten en in werking hebben van een inrichting waarin brandblussers en noodverlichting worden gedemonteerd en diverse kunststoffen en metalen worden gesorteerd. Op grond van deze vergunning mag binnen de inrichting maximaal 10 ton blusschuim worden opgeslagen. Door de inwerkingtreding van de Wabo en het Bor op 1 oktober 2010 wordt deze vergunning gelijkgesteld aan een omgevingsvergunning voor activiteiten als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder e, van de Wabo.

Bij besluit van 31 juli 2012 hebben gedeputeerde staten aan [bedrijf van appellant] een omgevingsvergunning verleend voor het uitbreiden van de werkzaamheden en voor nieuwe activiteiten binnen de inrichting, waaronder het scheiden van blusschuim in water en zeep met behulp van een installatie voor omgekeerde osmose. Deze vergunning heeft geen wijziging aangebracht in de vergunde opslag van blusschuim. Omdat de installatie voor omgekeerde osmose nooit daadwerkelijk in gebruik is genomen, heeft [bedrijf van appellant] het in de inrichting aanwezige blusschuim niet verwerkt, maar alleen opgeslagen. Op 1 januari 2014 is het bevoegd gezag door een wijziging van het Bor overgegaan naar het college. Naar aanleiding van een door Azon Holding ingediende klacht over de hoeveelheid blusschuim op het perceel heeft het college in 2019 vastgesteld dat op het perceel ongeveer 1.340 ton blusschuim werd opgeslagen en dat een gedeelte van de met blusschuim gevulde IBC’s was beschadigd. Volgens het college zou sprake zijn van lekkend blusschuim. De 1.340 IBC’s stonden op het perceel tot driehoog opgestapeld. Omdat eerder aan [bedrijf van appellant] opgelegde lasten onder dwangsom niet tot het door het college gewenste resultaat hadden geleid, heeft het college bij besluit van 19 februari 2020 zowel aan [bedrijf van appellant] als aan [appellant] bestuursdwang en kostenverhaal aangezegd.

De besluiten

3.       Bij besluit van 19 februari 2020 heeft het college de lasten 1 en 2 aan [appellant] opgelegd.

Last 1 houdt in dat de overtreding van voorschrift 2.2.4 van de omgevingsvergunning van 4 mei 2010 (hierna: voorschrift 2.2.4), gelezen in samenhang met de Wabo, moet worden beëindigd en beëindigd moet blijven. Aan last 1 kan worden voldaan door niet meer dan 10 ton aan blusschuim binnen de inrichting op te slaan en het overige binnen de inrichting opgeslagen blusschuim uit de inrichting te verwijderen naar een daartoe erkende afvalinzamelaar. Aan last 1 moet voor 20 maart 2020 zijn voldaan.

Last 2 houdt in dat de overtreding van voorschrift 1 van de omgevingsvergunning van 31 juli 2012 (hierna: voorschrift 1), gelezen in samenhang met de Wabo, moet worden beëindigd en beëindigd moet blijven. Aan last 2 kan worden voldaan door afvalstoffen die niet in een geschikte verpakking en/of op een deugdelijke wijze zijn verpakt, alsnog in een geschikte verpakking en op een deugdelijke wijze te verpakken. Aan last 2 kan ook worden voldaan door de betreffende verpakte afvalstoffen uit de inrichting te verwijderen naar een erkende inzamelaar. Aan last 2 moet voor 20 maart 2020 zijn voldaan.

Het college heeft bepaald dat de kosten voor het toepassen van bestuursdwang voor rekening van [appellant] en [bedrijf van appellant] komen.

4.       Bij besluit van 21 oktober 2020 heeft het college het bezwaar van [appellant] gedeeltelijk gegrond verklaard en het besluit van 19 februari 2020 op de volgende punten gewijzigd.

Aan last 1 moet zijn voldaan binnen zes maanden na verzending van het besluit van 21 oktober 2020.

Aan last 2 kan worden voldaan door het blusschuim dat niet in een geschikte verpakking is opgeslagen en/of niet op een deugdelijke wijze is verpakt, over te pompen in grote bassins op een vloeistofdichte opstelplaats op het terrein. Aan last 2 moet zijn voldaan binnen tien weken na verzending van het besluit van 21 oktober 2020.

De aanvullende last 3 houdt in dat binnen zes weken na verzending van het besluit van 21 oktober 2020 moet worden aangevangen met de werkzaamheden ter uitvoering van last 2.

Het hoger beroep

Lasten onder bestuursdwang

Overtredingen

5.       [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat voorschrift 2.2.4 is overtreden. [appellant] voert aan dat voorschrift 2.2.4 geen limiet stelt aan de opslag van blusschuim dat afkomstig is uit binnen de inrichting gedemonteerde brandblussers. [appellant] wijst daarbij op een e-mailbericht van 14mei 2012 van een ambtenaar van de provincie Gelderland (hierna: e-mail van de ambtenaar).

5.1.    Voorschrift 2.2.4 luidt: "In de inrichting mag niet meer aan afvalstoffen worden bewaard dan aangegeven in de aanvraag."

5.2.    Naar aanleiding van het ontwerp van de omgevingsvergunning die gedeputeerde staten bij besluit van 31 juli 2012 aan [bedrijf van appellant] hebben verleend, heeft [bedrijf van appellant] op 14 mei 2012 een e-mailbericht naar een bij de vergunningverlening betrokken ambtenaar van de provincie Gelderland verstuurd (hierna: e-mail van [bedrijf van appellant]):

"We zien graag dat we het aantal tonnen schuimwater oud 10 ton kunnen uitbreiden naar een 400 ton aan blusschuim i.p.v. 10 ton. De machine, omgekeerde osmose, zal zoals je kunt opmaken ongeveer 6 kub aan afvalwater per dag genereren. Dit betekent dat er ongeveer 8 ton aan bruto blusschuim over de machine gaat. Vervolgens zal er ongeveer 40 kub blusschuim werkelijk worden verwerkt. Dan is toch meer dan aannemelijk dat we voor 8 weken aan voorraad mogen hebben".

5.3.    In reactie daarop staat in de aan [bedrijf van appellant] gerichte e-mail van de ambtenaar:

"De hoeveelheden zijn uit de aanvraag gekomen wij kunnen alleen vergunnen wat is aangevraagd. Dus dit aanpassen is nu niet mogelijk. Maar naar mijn idee hoeft dit ook niet. Want de hoeveelheden die in de vergunning worden genoemd is de hoeveelheid accepteren afvalstof. Dit betekent dat jullie 10 ton aan blusschuim mogen innemen. Maar aangezien veel van dat blusschuim zogenaamd eigen afval is" dus wat vrijkomt bij het leeghalen van de brandblussers is hieraan geen limiet gesteld".

5.4.    Over het betoog van [appellant] overweegt de Afdeling als volgt. De in de e-mail van de ambtenaar weergegeven opvatting over de strekking van voorschrift 2.2.4 is feitelijk onjuist. [bedrijf van appellant] heeft in de aanvraag die ten grondslag ligt aan de bij besluit van 4 mei 2010 aan haar verleende vergunningen, toestemming gevraagd om maximaal 10 ton blusschuim binnen de inrichting te mogen opslaan. [bedrijf van appellant] heeft daarbij geen onderscheid gemaakt naar de herkomst van dat blusschuim. Gelet daarop is het op grond van voorschrift 2.2.4 verboden om meer dan 10 ton blusschuim, al dan niet afkomstig uit binnen de inrichting gedemonteerde brandblussers, binnen de inrichting op te slaan. De bij besluit van 31 juli 2012 aan [bedrijf van appellant] verleende omgevingsvergunning heeft daarin geen verandering gebracht, omdat [bedrijf van appellant] in de aanvraag die aan deze omgevingsvergunning ten grondslag ligt geen toestemming heeft gevraagd om een grotere hoeveelheid blusschuim te kunnen opslaan binnen de inrichting. In het besluit van 31 juli 2012 heeft gedeputeerde staten een lijst opgenomen met informatie over de vergunde afvalstoffen binnen de inrichting. Die lijst vermeldt dat op grond van de omgevingsvergunning uit 2010 maximaal 10 ton blusschuim binnen de inrichting in IBC’s mag worden opgeslagen en dat deze opslagcapaciteit niet wordt gewijzigd door de bij het besluit van 31 juli 2012 verleende omgevingsvergunning. Ook in die lijst wordt geen onderscheid gemaakt naar de herkomst van het blusschuim.

5.5.    Het college heeft op grond van controlerapporten van controles op 17 en 20 december 2019, 8 en 15 januari 2020 en 3 februari 2020 geconstateerd dat op het perceel 1.340 IBC’s staan opgestapeld die zijn gevuld met blusschuim. Gelet daarop is volgens het college ongeveer 1.340 ton blusschuim binnen de inrichting opgeslagen. [appellant] heeft deze constateringen niet bestreden. Gelet hierop is voorschrift 2.2.4 overtreden, omdat op het van belang zijnde moment ongeveer 1.330 ton blusschuim in strijd met dat voorschrift op het perceel werd opgeslagen.

Het betoog slaagt niet.

6.       [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat voorschrift 1 is overtreden. [appellant] voert aan dat het blusschuim op een deugdelijke wijze was opgeslagen in daartoe geschikte verpakkingen. Volgens [appellant] blijkt uit de controlerapporten niet dat de verpakkingen zijn beschadigd. Alleen de pallets waarop de IBC’s staan, zijn beschadigd, maar die pallets maken volgens [appellant] geen onderdeel uit van de verpakking. Lekkages zijn volgens [appellant] nooit geconstateerd, met uitzondering van de lekkage die op 8 of 9 juli 2019 is ontstaan en waarover [bedrijf van appellant] heeft gerapporteerd. Aan de omstandigheid dat vanaf december 2019 markeringen op IBC’s zijn aangebracht, waardoor zichtbaar zou zijn geworden dat het niveau van blusschuim in sommige IBC’s is gedaald, komt geen betekenis toe, omdat vanaf december 2019 IBC’s zijn verplaatst, aan IBC’s is getrokken en over IBC’s is heengelopen, waardoor IBC’s schuiner kunnen zijn gaan liggen, zo betoogt [appellant].

6.1.    Voorschrift 1 luidt: "De vergunninghouder moet altijd handelen overeenkomstig het bij de aanvraag d.d. 8 januari 2012 gevoegde AV-beleid en de AO/IC inclusief (voor zover van toepassing) de goedgekeurde aanvullingen."

6.2.    Het AV-beleid is het acceptatie- en verwerkingsbeleid. In paragraaf 7.5, ‘Criteria voor de opslag als zelfstandige activiteit’, van het AV-beleid staat: "Afvalstoffen die alleen worden opgeslagen moeten op een deugdelijke wijze in een geschikte verpakking, container of tank zijn verpakt. […]"

6.3.    [bedrijf van appellant] heeft het blusschuim verpakt in IBC’s. Deze IBC’s bestaan uit een kunststof blaas, voorzien van een kunststof aftapkraan, die is geplaatst in een stalen frame. De stalen frames staan op houten pallets. In de hiervoor onder 5.5 vermelde controlerapporten staat dat veel pallets van de IBC’s die driehoog op het perceel staan opgestapeld, zijn doorgezakt, omdat het hout geheel of gedeeltelijk is vergaan. Daardoor staan veel IBC’s schuin en bestaat het risico dat IBC’s omvallen. Volgens de controlerapporten zijn de kunststof aftapkranen zo kwetsbaar dat deze kunnen buigen of afbreken als een IBC-pallet niet meer intact is. Beschadiging van een aftapkraan zal leiden tot lekkages. Tijdens de controles zijn enkele IBC’s aangetroffen waaruit blusschuim naar de bodem is gelekt. Tijdens controles in december 2019 en januari 2020 zijn op verschillende IBC’s markeringen aangebracht ter hoogte van het vloeistofniveau. De controlerapporten van de controles van 8 en 15 januari 2020 en 3 februari 2020 vermelden dat het vloeistofniveau is gezakt ten opzichte van de vorige controle of controles. De controlerapporten maken verder melding van ingedeukte blazen, van een duidelijke chemische stank ter plaatse van de IBC’s, en van afgestorven bodembegroeiing en zichtbare schuimvlokken op de bodem in de directe omgeving van de IBC’s. De controlerapporten bevatten foto’s waarop de visuele waarnemingen zijn vastgelegd en die overeenkomen met wat in de controlerapporten is beschreven.

6.4.    In wat [appellant] heeft aangevoerd, ziet de Afdeling geen aanknopingspunten om aan de juistheid van de hiervoor onder 6.3 weergegeven bevindingen te twijfelen. Naar het oordeel van de Afdeling is blusschuim niet op een deugdelijke wijze verpakt, als het is opgeslagen in op elkaar gestapelde IBC’s waarvan de pallets zijn doorgezakt. Het college heeft niet alleen aannemelijk gemaakt dat doorgezakte IBC-pallets het risico met zich brengen dat IBC’s gaan lekken, maar heeft ook aannemelijk gemaakt dat toen daadwerkelijk sprake was van lekkende IBC’s. De rechtbank heeft terecht overwogen dat sprake is van een overtreding van voorschrift 1.

Het betoog slaagt niet.

Vertrouwensbeginsel en evenredigheid

7.       [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hij uit de e-mail van de ambtenaar niet gerechtvaardigd kon en mocht afleiden dat het college niet handhavend zou optreden tegen de geconstateerde overtreding van voorschrift 2.2.4. [appellant] voert aan dat een redelijk denkend burger de e-mail van de ambtenaar zo zal begrijpen dat voor de opslag van blusschuim binnen de inrichting geen limiet geldt, voor zover het gaat om opslag van blusschuim dat afkomstig is uit binnen de inrichting gedemonteerde brandblussers. [appellant] benadrukt dat toezichthouders van de gemeente die e-mail tot begin 2019 ook zo hebben opgevat. Dit blijkt uit de brief van de omgevingsdienst Achterhoek van 8 augustus 2013 en controles die tot en met 2018 hebben plaatsgevonden. Hoewel toen steeds meer dan 10 ton blusschuim binnen de inrichting was opgeslagen, hebben die controles niet tot handhaving geleid. Voor zover de e-mail van de ambtenaar niet zo kan worden opgevat, betoogt [appellant] dat het besluit van het college om tot bestuursdwang over te gaan onevenredig is, gezien de wijze waarop de omgevingsdienst tot en met 2018 met de opslag van blusschuim op het perceel is omgegaan. [appellant] verwijst hierbij naar het door Pro Facto in opdracht van de gemeente Doetinchem opgestelde rapport ‘Onderzoek naar het overheidshandelen in de casus [bedrijf van appellant], Onverwerkt blusschuim’ van 22 maart 2021.

7.1.    Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal bij een overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Alleen onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevraagd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen als concreet zicht op legalisatie bestaat. Verder kan handhavend optreden onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen doelen, zodat van optreden in die concrete situatie moet worden afgezien.

7.2.    [appellant] beroept zich op het vertrouwensbeginsel als bijzondere omstandigheid op grond waarvan het college in dit geval van handhaving had moeten afzien. Wie zich beroept op het vertrouwensbeginsel, moet aannemelijk maken dat van de kant van de overheid toezeggingen of andere uitlatingen zijn gedaan of gedragingen zijn verricht waaruit hij/zij in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs kon en mocht afleiden of het bestuursorgaan een bepaalde bevoegdheid zou uitoefenen en zo ja, hoe.

7.3.    In de aan [bedrijf van appellant] gerichte brief van 8 augustus 2013 staat: "[…] Bij uw bedrijf is een omgekeerde osmose installatie aanwezig voor het zuiveren van het afvalwater afkomstig van het recyclen van blusschuim. Bij de controle gaf de heer [appellant] aan dat de installatie niet werkt en dat men bezig is met de reparatie/modificatie van de installatie. […] Met de heer [appellant] is afgesproken dat voor half oktober 2013 de afvalwaterzuiveringsinstallatie weer in gebruik is genomen. […]

afspraken

[…]

• blusschuim dat als eigen afval (vrijkomt bij het leeghalen van de brandblussers) wordt beschouwd mag meer dan 10 ton bedragen (vastgelegd in e-mail van [de] […] vergunningverlener);

• de hoeveelheid blusschuim die mag worden ingenomen mag net [lees: niet] meer dan 10 ton bedragen;

[…]"

7.4.    Uit wat hiervoor onder 5.4 is overwogen, volgt dat [appellant] uit de e-mail van de ambtenaar, hiervoor weergegeven onder 5.3, redelijkerwijs niet heeft kunnen en mogen afleiden dat [bedrijf van appellant] op grond van haar omgevingsvergunningen 1.340 ton blusschuim binnen de inrichting mocht opslaan.

7.5.    Ook heeft [appellant] uit de e-mail van de ambtenaar redelijkerwijs niet kunnen en mogen afleiden dat het college voorschrift 2.2.4 niet zal handhaven in de situatie als hier aan de orde, waarin [bedrijf van appellant] de installatie voor omgekeerde osmose buiten gebruik heeft gelaten en het binnen de inrichting aanwezige blusschuim niet wordt verwerkt, maar wordt opgeslagen in op het perceel geplaatste IBC’s. De Afdeling neemt hierbij in aanmerking dat de e-mail van de ambtenaar een reactie is op de e-mail van [bedrijf van appellant], hiervoor weergegeven onder 5.2, waarin [bedrijf van appellant] heeft verzocht om uitbreiding van de opslagcapaciteit voor blusschuim naar 400 ton in verband met haar behoefte aan een werkvoorraad voor de installatie voor omgekeerde osmose. Ook neemt de Afdeling in aanmerking dat de afspraak om de vergunde installatie voor omgekeerde osmose daadwerkelijk in gebruik te nemen, onderdeel uitmaakt van de in de brief van 8 augustus 2013 weergegeven afspraken. In weerwil van die afspraak heeft [bedrijf van appellant] de vergunde installatie voor omgekeerde osmose niet in gebruik genomen en is [bedrijf van appellant] blusschuim niet gaan verwerken, maar gaan opslaan. Als gevolg hiervan is de opslag van blusschuim op het perceel jaarlijks toegenomen tot ruim 130 keer de toegestane hoeveelheid in 2019. Gelet op deze jaarlijkse toename kan aan de omstandigheid dat het college, zoals vermeld in het rapport van Pro Facto van 22 maart 2021, in de controles die in de periode van 1 januari 2014 tot en met 2018 op het perceel hebben plaatsgevonden, geen aanleiding heeft gezien om tot handhaving van voorschrift 2.2.4 over te gaan, niet de betekenis worden toegekend die [appellant] daaraan toekent. In 2019 heeft het college lasten onder dwangsom aan [bedrijf van appellant] opgelegd om de overtreding van voorschrift 2.2.4 ongedaan te maken. Omdat die lasten niet tot beëindiging van die overtreding hebben geleid, heeft het college bij besluit van 19 februari 2020 last 1 opgelegd. Onder deze omstandigheden mocht [appellant] er op 19 februari 2020 niet op vertrouwen dat het college niet tot handhaving van voorschrift 2.2.4 zou overgaan. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat het beroep op het vertrouwensbeginsel niet slaagt. De Afdeling heeft hierbij buiten beschouwing gelaten welke betekenis moet worden toegekend aan de omstandigheid dat het bevoegde gezag ten tijde van de e-mails van 14 mei 2012 en de brief van 8 augustus 2013 niet bij het college, maar bij gedeputeerde staten lag.

In zoverre slaag het betoog niet.

7.6.    Op de zitting heeft het college toegelicht dat in 2020 bestuursdwang is toegepast, omdat [bedrijf van appellant], hoewel zij daartoe in de gelegenheid is gesteld, niet in staat was om de geconstateerde overtredingen op een voor het college acceptabele wijze te beëindigen. [appellant] heeft op de zitting toegelicht dat in 2019 de kosten voor het verwerken van het blusschuim zijn gestegen, omdat toen bekend werd dat blusschuim is verontreinigd met poly- en perfluoralkylstoffen (hierna: PFAS) en dat de verwerking van blusschuim door derden daardoor zo duur werd dat [bedrijf van appellant] de verwerking van 1.330 ton blusschuim niet kon betalen. Gelet hierop acht de Afdeling aannemelijk dat [bedrijf van appellant] op het moment van het nemen van het besluit van 19 februari 2020 niet in staat was om de overtreding van voorschrift 2.2.4 te beëindigen en dat er geen zicht was op een afname van de hoeveelheid opgeslagen blusschuim. Gelet voorts op de ondeugdelijke wijze waarop dat blusschuim was opgeslagen, de geconstateerde lekkages en het risico op verdere lekkages, is in de omstandigheid dat het college in de periode van 2014 tot en met 2018 niet tot handhaving heeft besloten geen grond gelegen voor het oordeel dat het besluit van 19 februari 2020 om tot bestuursdwang over te gaan onevenredig is.

Het betoog slaagt niet.

Juridische en feitelijke macht

8.       [appellant] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat hij in de bezwaarfase, als gevolg van het faillissement van [bedrijf van appellant] en een door Azon Holding aan hem opgelegd verbod om het perceel te betreden, zowel de juridische als de feitelijke macht heeft verloren om aan de opgelegde lasten te voldoen en zo de verweten overtredingen te beëindigen. [appellant] benadrukt dat hij na het faillissement niet langer zeggenschap had over de bedrijfsvoering van [bedrijf van appellant]. Gelet daarop kon hij in ieder geval na het faillissement niet meer als overtreder worden aangemerkt en kon hem niets meer worden verweten, zo betoogt [appellant].

8.1.    Anders dan bij een last onder dwangsom, is bij een last onder bestuursdwang geen sprake van een opgelegde verplichting die door degene tot wie deze herstelsanctie is gericht moet kunnen worden nagekomen, maar van een geboden gelegenheid om - ter voorkoming van het optreden van het bestuursorgaan zelf - maatregelen te treffen om de illegale situatie te beëindigen. Daarom heeft de rechtbank terecht overwogen dat voor de vraag of het college in dit geval bevoegd was om bestuursdwang aan te zeggen niet bepalend is of [appellant] feitelijk bij machte is om de geconstateerde overtredingen te beëindigen. Vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 24 juli 2013, ECLI:NL:RVS:2013:3062, onder 3.1. Voor het antwoord op die vraag is ook niet bepalend of [appellant] als overtreder kan worden aangemerkt. Vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 7 september 2022, ECLI:NL:RVS:2022:2603, onder 5.2.

In zoverre slaagt het betoog niet.

8.2.    Anders dan de last onder bestuursdwang kan de aanzegging tot kostenverhaal alleen tot een overtreder worden gericht. Gelet op artikel 5:25, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) geschiedt de toepassing van bestuursdwang op kosten van de overtreder, tenzij deze kosten redelijkerwijze niet of niet geheel voor zijn rekening behoren te komen.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (bijvoorbeeld in de uitspraak van 12 juli 2023, ECLI:NL:RVS:2023:2705) gaan bestuursdwang en kostenverhaal als regel samen, gezien artikel 5:25 van de Awb. Voor het maken van een uitzondering kan aanleiding bestaan, als de aangeschrevene geen verwijt valt te maken en bij het ongedaan maken van de met het recht strijdige situatie het algemeen belang in die mate is betrokken, dat de kosten redelijkerwijs niet of niet geheel voor rekening van de aangeschrevene behoren te komen. Verder kunnen andere bijzondere omstandigheden het bestuursorgaan nopen tot het geheel of gedeeltelijk afzien van kostenverhaal.

8.3.    In het besluit van 19 februari 2020 heeft het college, naast [bedrijf van appellant] als drijver van de inrichting, ook [appellant] als overtreder aangemerkt, omdat [appellant] toen de enige bestuurder en aandeelhouder was van [bedrijf van appellant] en de verweten overtredingen het gevolg waren van de bedrijfsvoering binnen de inrichting waar [appellant] de feitelijke zeggenschap over had. [appellant] heeft niet betwist dat hij op het moment van het nemen van dat besluit de zeggenschap had over de bedrijfsvoering van [bedrijf van appellant]. Uit wat [appellant] over het vertrouwensbeginsel heeft aangevoerd, volgt dat de bedrijfsvoering van [bedrijf van appellant] er toen ook op was gericht om blusschuim op het perceel op te slaan in plaats van het te verwerken. Gelet daarop heeft het college in het besluit van 19 februari 2020 [appellant] terecht als overtreder van de voorschriften 1 en 2.2.4 aangemerkt en heeft het college hem ook terecht kostenverhaal aangezegd.

Op 5 mei 2020 is [bedrijf van appellant] failliet verklaard. Als gevolg daarvan heeft [appellant] de zeggenschap over de bedrijfsvoering van [bedrijf van appellant] verloren. Gelet daarop kan [appellant] sinds het faillissement niet meer verantwoordelijk worden gehouden voor de naleving van de voorschriften 1 en 2.2.4. In zoverre kon [appellant] op het moment van het nemen van het besluit op bezwaar van 21 oktober 2021 niet meer als overtreder worden aangemerkt van die voorschriften. Gelet op wat hiervoor onder 8.1 is overwogen, staat deze omstandigheid er niet aan in de weg dat het college in het besluit van 21 oktober 2020 de aan [appellant] opgelegde lasten 1 en 2 gewijzigd in stand heeft gelaten en last 3 aan [appellant] heeft opgelegd. Naar het oordeel van de Afdeling heeft het college in deze omstandigheid ook geen aanleiding hoeven zien om de bij het besluit van 19 februari 2020 aan [appellant] gerichte aanzegging tot kostenverhaal te herroepen. Hierbij acht de Afdeling ook van belang dat bestuursdwang en kostenverhaal in de regel samengaan. In het faillissement ziet de Afdeling geen reden voor een uitzondering op dit uitgangspunt. Ook neemt de Afdeling hierbij in aanmerking dat de overtredingen van de voorschriften 1 en 2.2.4 na het faillissement niet zijn vergroot, bijvoorbeeld door daarna meer blusschuim op het perceel op te slaan.

Omdat het college er in het kostenbesluit van 2 september 2021 kennelijk van is uitgegaan dat het [appellant] kostenverhaal heeft aangezegd voor last 3, stelt de Afdeling hier vast dat zo’n kostenaanzegging niet heeft plaatsgevonden. Bij een aanzegging tot kostenverhaal moet een last vermelden in hoeverre de kosten van bestuursdwang ten laste van de overtreder zullen worden gebracht. Dit volgt uit artikel 5:25, tweede lid, van de Awb. Maar in het besluit van 21 oktober 2020, waarbij het college last 3 aan [appellant] heeft opgelegd, heeft het college nagelaten te vermelden dat de kosten van bestuursdwang ten laste van [appellant] komen. Gelet hierop heeft de Afdeling niet onderzocht of het betoog van [appellant] ook is gericht tegen een kostenaanzegging voor last 3. Overigens merkt de Afdeling hierover nog op dat een kostenaanzegging voor last 3 zinledig zou zijn geweest, omdat aan de uitvoering van last 3 geen extra kosten zijn verbonden. Last 3 noopt namelijk niet tot het uitvoeren van extra werkzaamheden, maar beperkt zich tot het bepalen van de dag waarop [appellant] met de uitvoering van last 2 had moeten aanvangen.

Het betoog slaagt niet.

Het kostenbesluit van 2 september 2021

9.       [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte geen aanleiding heeft gezien voor het oordeel dat het college in dit geval geheel of gedeeltelijk van kostenverhaal had moeten afzien wegens bijzondere omstandigheden. [appellant] voert aan dat geen sprake is van overtredingen, dat hij geen overtreder is, dat hem geen verwijt kan worden gemaakt en dat hij als gevolg van door Azon Holding en de omgevingsdienst opgelegde verboden om het perceel te betreden niet de gelegenheid heeft gehad om de verweten overtreding te beëindigen. Verder stelt [appellant] dat het blusschuim tegen veel lagere kosten kon worden verwerkt, als het college de voorstellen die [appellant] daartoe voorafgaand aan het besluit van 19 februari 2020 had gedaan, serieus in overweging had genomen.

9.1.    In artikel 5:25 van de Awb staat welke kosten tot de verhaalbare kosten behoren. Het gaat om de kosten verbonden aan de uitoefening van bestuursdwang en aan de voorbereiding daarvan voor zover deze kosten zijn gemaakt na het tijdstip waarop de begunstigingstermijn is verstreken. Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling mogen alleen de daadwerkelijk gemaakte kosten worden verhaald.

9.2.    Door naar eerdere voorstellen voor beëindiging van de overtredingen te verwijzen en te stellen dat die voorstellen tegen lagere kosten hadden kunnen worden uitgevoerd dan de bestuursdwang die is aangezegd, heeft [appellant], daargelaten of die voorstellen realistisch waren, niet aannemelijk gemaakt dat het college in het besluit van 2 september 2021 kosten heeft opgevoerd die redelijkerwijs niet op hem kunnen worden verhaald. Wat [appellant] overigens heeft aangevoerd, heeft geen betrekking op het kostenbesluit, maar op de aanzeggingen tot bestuursdwang en kostenverhaal. Dat kan hem hoe dan ook niet baten, gelet op wat hiervoor onder 5.5, 6.4, 8.1 en 8.3 is overwogen.

Het betoog slaagt niet.

Het beroep tegen het kostenbesluit van 8 september 2023

10.     Gelet op artikel 5:31c van de Awb heeft dit geding ook betrekking op het besluit van 8 september 2023 en is voor [appellant] een beroep van rechtswege ontstaan tegen dit besluit, omdat [appellant] dit besluit betwist. De Afdeling zal hierna beoordelen wat [appellant] tegen dit besluit heeft aangevoerd.

11.     [appellant] betoogt dat het college in het besluit van 8 september 2023 ten onrechte alle gespecificeerde kosten op hem heeft verhaald. [appellant] voert aan dat het college over een onredelijk lange periode kosten in rekening heeft gebracht voor de huur en de beveiliging van het perceel en ook voor het gebruik van materiaal op het perceel. Volgens [appellant] heeft het college ten onrechte kosten in rekening gebracht tot medio mei 2022, omdat in het bestreden besluit staat dat de bestuursdwang in de periode van 10 december 2020 tot en met 17 februari 2021 is uitgevoerd. De kosten die het college heeft gemaakt voor camerabewaking van het perceel kunnen volgens [appellant] niet op hem worden verhaald, omdat de noodzaak voor camerabewaking heeft ontbroken en die kosten bovendien geen verband houden met de aan hem opgelegde lasten. Verder voert [appellant] aan dat het college in het bestreden besluit niet inhoudelijk heeft gereageerd op alles wat hij in zijn zienswijze van 15 mei 2023 heeft aangevoerd tegen het schriftelijke voornemen van het college van 2 mei 2023 tot vaststelling van de hoogte van de kosten voor de toepassing van bestuursdwang. In dat kader stelt [appellant] dat het college niet alle op de verhaalde kosten betrekking hebbende stukken heeft overgelegd en dat het niet heeft aangetoond dat alle kosten noodzakelijk waren voor de uitvoering van de bestuursdwang.

11.1.  In het besluit van 8 september 2023 staat dat de uitvoering van de bestuursdwang tien weken heeft geduurd en heeft plaatsgevonden in de periode van 10 december 2020 tot en met 17 februari 2021. Op de zitting heeft het college toegelicht dat dit de uitvoering van werkzaamheden op het perceel betreft. In het besluit staat dat cameratoezicht op het perceel noodzakelijk was om te voorkomen dat derden de opslagtanks, overige materialen en machines zouden kunnen beschadigen. Ook staat in het besluit dat via de camera’s toezicht kon worden gehouden, waardoor minder reisbewegingen hoefden te worden gemaakt. Op de zitting heeft het college toegelicht dat aanleiding voor de camerabeveiliging was dat derden over de IBC’s hebben gelopen en aftapkranen van IBC’s hadden opengedraaid.

11.2.  Naar het oordeel van de Afdeling heeft het college deugdelijk gemotiveerd dat de kosten die in de periode van 10 december 2020 tot en met 17 februari 2021 zijn gemaakt voor cameratoezicht op het perceel verbonden zijn aan de uitoefening van de aangezegde bestuursdwang en noodzakelijk waren.

In zoverre slaagt het betoog niet.

11.3.  Maar uit het in het besluit van 8 september 2023 opgenomen kostenoverzicht blijkt dat ook over de periode na 17 februari 2021 substantiële kosten op [appellant] worden verhaald die volgens het college verband houden met de uitvoering van bestuursdwang op het perceel, zoals voortzetting van de camerabeveiliging tot begin mei 2022 en huur van diverse opslag- en andere voorzieningen (buffercontainers, bouwhekken, opslagtanks e.d.) en ook de huur van het perceel zelf tot ver in 2022. Op de zitting heeft het college desgevraagd toegelicht dat ook na 17 februari 2021 nog werkzaamheden op het perceel zijn verricht, maar heeft daarbij niet goed kunnen uitleggen wat het verband tussen die werkzaamheden en de last was. Daarbij neemt de Afdeling in aanmerking dat het college op de zitting heeft toegelicht dat de bestuursdwangtoepassing op het perceel, bestaande uit het overpompen van het blusschuim uit de IBC’s in bassins en vervolgens het leeghalen van de bassins en het afvoeren van de vloeistoffen, in februari 2021 was voltooid. De Afdeling is dan ook van oordeel dat het college ondeugdelijk heeft gemotiveerd waarom al deze kosten verband houden met de uitoefening van bestuursdwang en daarom op [appellant] zouden mogen worden verhaald.

In zoverre slaagt het betoog.

11.4.  Wat betreft de verdere onderbouwing van het kostenverhaal overweegt de Afdeling als volgt. Het college heeft een Exceloverzicht van alle facturen met bijbehorende omschrijvingen en ook alle facturen en afleverbonnen als bijlagen bij het besluit van 8 september 2023 gevoegd. Deze stukken waren ook bij het voornemen tot kostenverhaal gevoegd en [appellant] heeft daarop een zienswijze gegeven waarin hij bij diverse posten en facturen vraagtekens heeft geplaatst. In het kostenbesluit is een puntsgewijze specificatie van de kosten opgenomen en is op de zienswijze gereageerd. [appellant] heeft in hoger beroep zijn zienswijze herhaald en daarbij niet concreet gemaakt ten aanzien van welke kostenposten hij, gelet op de reactie van het college op zijn zienswijze, nu nog onvoldoende stukken heeft om na te kunnen gaan of die kosten op hem kunnen worden verhaald.

In zoverre slaagt het betoog niet.

11.5.  Wel volgt de Afdeling [appellant] in zijn meer algemene stelling dat niet duidelijk is of alle kosten noodzakelijk waren voor de uitvoering van de bestuursdwang. Daarvoor acht de Afdeling van betekenis dat in het kostenbesluit niet wordt omschreven welke feitelijke werkzaamheden in het kader van de toepassing van bestuursdwang hebben plaatsgevonden en dat de toelichting die het college naar aanleiding van de zienswijze op de bijgevoegde facturen en afleverbonnen heeft gegeven, op onderdelen zeer summier is. In een situatie als deze, waarin de uitvoering van bestuursdwang complex is en kennelijk een lange(re) nasleep kent dan de feitelijke uitvoering van de last op het betrokken perceel, ligt het op de weg van het college om te motiveren dat de in rekening gebrachte kosten verband houden met de toepassing van bestuursdwang waarop de last betrekking heeft.

In zoverre slaagt het betoog.

12.     [appellant] betoogt dat sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan het college geheel of gedeeltelijk van kostenverhaal had moeten afzien. [appellant] voert aan dat geen overtreding van vergunningvoorschriften heeft plaatsgevonden en dat de kosten voor de uitvoering van bestuursdwang ook zo hoog zijn geworden, omdat [bedrijf van appellant] erop mocht vertrouwen dat binnen de inrichting onbeperkt blusschuim mocht worden opgeslagen dat afkomstig is uit binnen de inrichting gedemonteerde brandblussers. Verder voert [appellant] aan dat hij heeft willen meewerken aan het opheffen van de verweten overtredingen, maar dat het voor hem feitelijk onmogelijk was om de lasten uit te voeren. Ook voert [appellant] aan dat de hele gang van zaken rondom de handhaving van de geconstateerde overtredingen grote impact op hem en zijn gezin heeft gehad en dat hij onvoldoende financiële draagkracht heeft om de kosten van de toegepaste bestuursdwang te kunnen betalen. [appellant] heeft een over hem door een psychiater op 11 september 2020 opgesteld rapport overgelegd. Ook heeft [appellant] fiscale rapporten van de aangiften inkomstenbelasting over de jaren 2020 en 2021 overgelegd.

12.1.  Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in haar uitspraak van 12 mei 2021 (ECLI:NL:RVS:2021:996), hoeft het bestuursorgaan bij een besluit over kostenverhaal in beginsel geen rekening te houden met de financiële draagkracht van de overtreder. De draagkracht van de overtreder kan namelijk meestal pas in de executiefase ten volle worden gewogen. Als hierover een geschil ontstaat, dan is de rechter die belast is met de beslechting daarvan bij uitstek in de positie om hierover een oordeel te geven. Voor een uitzondering op dit beginsel bestaat alleen aanleiding, als evident is dat de overtreder gezien zijn financiële draagkracht niet in staat zal zijn de te verhalen kosten van bestuursdwang (volledig) te betalen. Op de overtreder rust de last aannemelijk te maken dat dit het geval is. Hij moet daarvoor zulke informatie verstrekken dat een betrouwbaar en volledig inzicht wordt verkregen in zijn financiële situatie en de gevolgen die het betalen van de verhaalde kosten zou hebben.

12.2.  Op de zitting heeft [appellant] toegelicht dat de Belastingdienst bezig is met de afwikkeling van het faillissement van zijn bedrijf en dat hem gelet daarop ook een persoonlijk faillissement boven het hoofd hangt. Maar [appellant] heeft geen gegevens verstrekt over zijn actuele financiële situatie. Gelet daarop heeft [appellant] niet aannemelijk gemaakt dat evident is dat hij gezien zijn financiële draagkracht niet in staat is de op hem verhaalde kosten van bestuursdwang te betalen. Ook in combinatie met het door [appellant] overgelegde rapport van een psychiater is geen sprake van zulke bijzondere omstandigheden dat het college geheel of gedeeltelijk van kostenverhaal had moeten afzien.

12.3.  Wat [appellant] heeft aangevoerd over het ontbreken van overtredingen, opgewekt vertrouwen en de feitelijke onmogelijkheid om aan de aangezegde bestuursdwang te voldoen, heeft geen betrekking op het kostenbesluit, maar op de last onder bestuursdwang. Dat kan hem hoe dan ook niet baten, gelet op wat hiervoor is overwogen onder 5.5, 6.4, 7.4 tot en met 7.6 en 8.1.

Het betoog slaagt niet.

Slotsom

13.     Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak moet worden bevestigd. Het beroep tegen het besluit van 8 september 2023 is gegrond. Het besluit van 8 september 2023 moet wegens strijd met artikel 3:46 van de Awb worden vernietigd.

14.     Het college moet de proceskosten vergoeden.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.        bevestigt de aangevallen uitspraak;

II.       verklaart het beroep tegen het besluit van 8 september 2023, kenmerk 1363320/1583544, gegrond;

III.      vernietigt dat besluit;

IV.     veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Doetinchem tot vergoeding van bij [appellant] in verband met de behandeling van het beroep van rechtswege opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.856,22, waarvan € 1.750,00 is toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Aldus vastgesteld door mr. J. Gundelach, voorzitter, en mr. G.O. van Veldhuizen en mr. A.B. Blomberg, leden, in tegenwoordigheid van mr. W.J.C. Robben, griffier.

w.g. Gundelach

voorzitter

w.g. Robben griffier

Uitgesproken in het openbaar op 17 juli 2024

610-1030