Invloed van nieuwe feiten, veranderde omstandigheden en gewijzigde inzichten

Natuurlijk kan bezwaar en beroep leiden tot het corrigeren van gemaakte fouten in het handhavingsproces. Zo kunnen wettelijke grondslag, tenaamstelling, adressering en begunstigingstermijn aangepast worden in de bezwaarprocedure. Dat is dan ook precies de bedoeling van deze fase: heroverweging op grondslag van het bezwaar (artikel 7:11 Awb).

Het lastige van handhavingskwesties is ook, dat er in de fase van bezwaar en/of beroep van alles veranderd kan zijn: dat kunnen feiten zijn (de overtreder heeft inmiddels besloten om al dan niet tijdelijk de last na te leven), maar ook wijzigingen in wet- en regelgeving of het handhavingsbeleid van het bestuursorgaan (zie ook ABRS 24 januari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:209 en ABRS 21 februari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:610) kunnen de situatie inmiddels ‘gelegaliseerd’ hebben.

De ‘klassieke’ toetsing in de bezwaarprocedure (‘ex nunc’ dus rekening houdend met de nieuwste feiten en omstandigheden) zou juist in handhavingssituaties leiden tot maatschappelijk ongewenste situaties, omdat de overtreder bij ongedaanmaking van de overtreding op eenvoudige wijze van de sanctie af zou kunnen komen. Daarom wordt vaak de situatie meegenomen die er was ten tijde van het nemen van het primaire besluit (‘besluit in primo’).

Hoe moet het handhavingsbesluit dan getoetst worden? Staatsraad Advocaat-Generaal Wattel heeft hierover een conclusie uitgebracht (d.d. 11 maart 2020, ECLI:NL:RVS:2020:738). In zijn eigen woorden luidt de kern van zijn conclusie als volgt, neerkomend op een combinatie van een toetsing ‘ex tunc’ en ‘ex nunc’:

“eerst moet het bestuursorgaan [bij de beslissing op bezwaar] vaststellen of het met de kennis en op basis van het recht van toen destijds tot een toen correct [besluit in primo] is gekomen”

en
“vervolgens [moet worden beoordeeld] in hoeverre de ontwikkelingen nadien tot het moment van heroverwegen in verband met de te handhaven norm nopen tot gehele of gedeeltelijke heroverweging [bij de beslissing op bezwaar]”.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft genoemde conclusie samengevat in haar uitspraak van 28 oktober 2020 (ECLI:NL:RVS:2020:2571, rov 0.1):

0.1. Over het toetsingskader voor de heroverweging in het algemeen, oordeelt de Afdeling dat het bestuursorgaan als hoofdregel zijn eerdere besluit moet heroverwegen op basis van de feiten en omstandigheden ten tijde van de heroverweging en op basis van het op dat moment geldende recht of beleid. Het bestuursorgaan moet bij zijn heroverweging rekening houden met nieuwe feiten en omstandigheden die van belang zijn voor toepassing van de desbetreffende norm. Het bestuursorgaan moet verder rekening houden met eventueel overgangsrecht of een in een beleidsregel opgenomen overgangsregel. Er zijn echter situaties waarin het meenemen van nieuwe feiten en omstandigheden van ná het eerdere besluit niet voor de hand ligt, bijvoorbeeld door de aard van een besluit. Dit doet zich voor onder andere bij besluiten waarbij de situatie op een bepaald tijdstip (peilmoment) of in een bepaald tijdvak bepalend is.

0.2. Over de heroverweging van besluiten met herstelsancties in het bijzonder oordeelt de Afdeling dat de heroverweging moet leiden tot een doeltreffende, afschrikwekkende en evenredige handhaving van de desbetreffende norm. Daarvoor moet het bestuursorgaan bij de heroverweging feiten en omstandigheden betrekken die hebben geleid tot het eerdere besluit, maar ook nieuwe ontwikkelingen. De heroverweging kent bij dit soort besluiten dus een tweeslag. In de eerste plaats moet het bestuursorgaan bezien of het op basis van de feiten en omstandigheden ten tijde van de beslissing in primo destijds terecht zijn besluit heeft genomen. Nieuwe ontwikkelingen mag het bestuursorgaan alleen meenemen voor zover doel en strekking van de te handhaven norm of fundamentele rechtsbeginselen zich daartegen niet verzetten.

Samengevat:

Het oorspronkelijke besluit moet beoordeeld worden aan de hand van alle (ook later) bekende feiten en omstandigheden. Was het toen al rechtmatig?

Vervolgens moet beoordeeld worden of er nieuwe feiten en omstandigheden zijn gekomen, die ervoor zorgen dat het bestuursorgaan misschien wel een ander besluit zou hebben genomen op dat eerdere moment.

Ten slotte moet beoordeeld worden of die nieuwe feiten en omstandigheden ervoor zorgen dat er een ander besluit nodig is. Dat kan natuurlijk niet als de handhaving dan niet meer effectief zou zijn, of als dat zou wringen met de norm die gehandhaafd wordt of als er andere duidelijke redenen zijn dat het niet kan.

Als de last onder dwangsom wordt herroepen of vernietigd in bezwaar of beroep, dan is er geen grondslag meer voor de invorderingsbeschikking en dan moet dus ook die beschikking worden herroepen of vernietigd (artikel 5:38 Awb). De hele invorderingsbeschikking vervalt dan en moet opnieuw worden vastgesteld. Er komt dan in te staan wat de gevolgen zijn van de intrekking of wijziging van de last.