Commentaar van Mr G.J.A.M. Bogaers, advocaat in Laren NH vanaf 26 februari 1980, civiel recht en bestuursrecht, ruimtelijke ordening enz., omgevingsvergunningen, aanschrijvingen, burenrecht, Wegenwet, en grensvlakken daartussen, procesadvocaat Mr G.J.A.M. Bogaers B.V.
Laren NH, maandag 26 oktober 2020, 16:08 uur (PM)

Mr Edwin Nijhof geeft in bovenstaand artikel van vrijdag 23 oktober 2020 een beknopt overzicht van de denkboom die de Hoge Raad heeft gevolgd in het geval Heusden van 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:309, waarnaar Mr Nijhof verwijst.
De Hoge Raad volgde de conclusie van Mr. E.B. Rank-Berenschot, No. 15/01948, zitting 17 juni 2016.
Zowel onder de conclusie als onder het arrest staan vindplaatsen van annotaties met kritiek.
Deze kritiek wordt door Mr Nijhof niet genoemd. Maar kennisneming daarvan is wel van belang.
Als men deze materie niet kent en men alleen afgaat op bovengenoemd overzicht, dan gaat men voorbij aan de moeilijkheidsgraad, die de Hoge Raad in navolging van het Openbaar Ministerie, c.q. de Procureur-Generaal in dat arrest heeft geïntroduceerd. Dat woord 'geïntroduceerd' verdient nadruk, aangezien het Burgerlijk Wetboek deze door het OM en Hoge Raad geïntroduceerde complicatie niet bevat en zelfs ook geen aanleiding daartoe geeft.

Ik ga daar hierna op in, maar eerst wil ik zeggen dat een goed lezer van het artikel van Mr Nijhof mag aanslaan bij zijn laatste alinea en de slotzin van Mr Nijhof, die tevens zijn commentaar op het arrest van de Hoge Raad van 2017 inzake Heusden weergeeft, (citaat:)

"Schadevergoedingsactie in geld
Bezit de ‘landjepikker’ (of een van hen) inmiddels niet meer uw grond, maar heeft hij zich wel schuldig gemaakt aan het annexeren daarvan, dan kunt u uitsluitend de weg van schadevergoeding in geld bewandelen. U kunt de grond logischerwijs immers niet meer als zodanig terugverlangen nu de ‘landjepikker’ deze niet meer bezit, maar krijgt – indien uw schadevergoedingsactie slaagt – daarvoor dan een geldbedrag terug. Beide vormen van deze schadevergoedingsactie zijn erop gebaseerd dat het inpikken van andermans grond onrechtmatig is (een zogenoemde ‘onrechtmatige daad’ oplevert). Het feit dat iemand door bevrijdende verjaring inmiddels bezitter is geworden van andermans grond, neemt de onrechtmatigheid van die daad niet weg. In feite heeft de Hoge Raad onder meer gemeentes in voornoemde uitspraak dan ook een belangrijke route geboden om toch nog te ontkomen aan het onvrijwillig verlies van grond."

Vooral die laatste zin "In feite heeft de Hoge Raad onder meer gemeentes in voornoemde uitspraak dan ook een belangrijke route geboden om toch nog te ontkomen aan het onvrijwillig verlies van grond." geeft aan, dat de Hoge Raad een reddingsboei heeft toegeworpen aan het openbaar bestuur, waartoe de Hoge Raad echter ex artikel 6 (plicht tot eerlijke, openbare, onafhankelijke en onpartijdige rechtspraak) van het Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM) van 1950 in het geheel niet gerechtigd is.

Niet alleen dat, maar de Hoge Raad heeft daarbij tegelijkertijd de grens van artikel 12 van de Wet Algemeene Bepalingen der Wetgeving van het Koningrijk (1829) overtreden, bepalende, (citaat:) “Geen rechter mag bij wege van algemeene verordening, dispositie of reglement uitspraak doen in zaken welke aan zijne beslissing onderworpen zijn.”

De tegenwerping die rechters op deze laatstgenoemde bepaling plegen te geven, is dat artikel 12 van de 'Wet Algemeene Bepalingen der Wetgeving van het Koningrijk' niet in de weg staat aan de taak van rechters om rechtspraak te doen en daarbij jurisprudentie maken en of volgen.

Dat verweer gaat in dit geval niet op.

Zoals we zometeen zien, de wet, c.q. het Burgerlijk Wetboek is in de door de Hoge Raad genoemde artikelen 3:105, lid 1; 3:310, lid 1, 3:314, lid 2; 6: 101; 6:103; 6:162 BW duidelijk en er is daartussen geen ruimte en geen reden om te komen tot het arrest Heusden enz. van 2017, immers bezien vanuit de wet is er in casu geen rechtsvraag, die opgelost moet worden, aangezien de wet duidelijk is en de wet op dit punt door jurisprudentie niet nader hoeft te worden bijgepunt.

Wat bedoel ik daarmee?

We gaan eerst terug naar artikel 6:162 (onrechtmatige daad); en artikel 3:310 BW, (verjaring rechtsvordering tot vergoeding van schade of tot betaling van een bedongen boete), (citaat:)

“Boek 6. Algemeen gedeelte van het verbintenissenrecht,
Titel 3. Onrechtmatige daad,
Afdeling 1. Algemene bepalingen

Artikel 162

1. Hij die jegens een ander een onrechtmatige daad pleegt, welke hem kan worden toegerekend, is verplicht de schade die de ander dientengevolge lijdt, te vergoeden.
2. Als onrechtmatige daad worden aangemerkt een inbreuk op een recht en een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, een en ander behoudens de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond.
3. Een onrechtmatige daad kan aan de dader worden toegerekend, indien zij te wijten is aan zijn schuld of aan een oorzaak welke krachtens de wet of de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt."

Artikel 3:310 BW dient gezien de tekst van artikel 6:162, lid 1 BW bij de verplichting om schade te vergoeden uit onrechtmatige daad te worden betrokken.

Dus ook bij onrechtmatige inbezitneming van andermans grond ende schadevergoeding daarvan.

Artikel 3:310 BW.

"Boek 3. Vermogensrecht in het algemeen
Titel 11. Rechtsvorderingen

"1.Een rechtsvordering tot vergoeding van schade of tot betaling van een bedongen boete verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade of de opeisbaarheid van de boete als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden, en in ieder geval door verloop van twintig jaren na de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt of de boete opeisbaar is geworden.
2.Is de schade een gevolg van verontreiniging van lucht, water of bodem, van de verwezenlijking van een gevaar als bedoeld in artikel 175 van Boek 6 dan wel van beweging van de bode als bedoeld in artikel 177, eerste lid, onder b, van Boek 6, dan verjaart de rechtsvordering tot vergoeding van schade, in afwijking van het aan het slot van lid 1 bepaalde, in ieder geval door verloop van dertig jaren na de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt.
3.Voor de toepassing van lid 2 wordt onder gebeurtenis verstaan een plotseling optredend feit, een voortdurend feit of een opeenvolging van feiten met dezelfde oorzaak. Bestaat de gebeurtenis uit een voortdurend feit, dan begint de termijn van dertig jaren bedoeld in lid 2 te lopen nadat dit feit is opgehouden te bestaan. Bestaat de gebeurtenis uit een opeenvolging van feiten met dezelfde oorzaak, dan begint deze termijn te lopen na dit laatste feit.
4.Indien de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt, een strafbaar feit oplevert waarop de Nederlandse strafwet toepasselijk is, verjaart de rechtsvordering tot vergoeding van schade tegen de persoon die het strafbaar feit heeft begaan niet zolang het recht tot strafvordering niet door verjaring of door de dood van de aansprakelijke persoon is vervallen.
5.In afwijking van de leden 1 en 2 verjaart een rechtsvordering tot vergoeding van schade door letsel of overlijden slechts door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Indien de benadeelde minderjarig was op de dag waarop de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon bekend zijn geworden, verjaart de rechtsvordering slechts door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag volgende op die waarop de benadeelde meerderjarig is geworden."

Ik noem dit artikel in zijn geheel, omdat uit de opstelling van dit artikel blijkt dat de wetgever deze materie van schadevergoeding uit onrechtmatige daad en de escape van verjaring uitputtend, limitatief heeft geregeld.

Het gaat om lid 1.

Reeds hierom is er geen ruimte voor de uitspaak van de Hoge Raad van 24 februari 2017 bij schadevergoeding uit onrechtmatige inbezitneming en schadevergoeding.

De verjaringstermijn is namelijk in ieder geval beperkt tot een buitenste verjaringstermijn van twintig jaar door verloop van twintig jaren na de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt of de boete opeisbaar is geworden, althans tot een uiterste binnenste verjaringstermijn van vijf jaar na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade of de opeisbaarheid van de boete als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden
De onrechtmatige daad bestaande uit onrechtmatige inbezitneming is dezelfde datum als waarop de plicht tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad begint aan te groeien en is dezelfde termijn als waarbinnen de opheffing van een onrechtmatige toestand gevorderd kan worden.

De eerste dag van niet-rechtmatige inbezitneming van een andermans bezit is de eerste dag van waaraf vergoeding van schade daarvan kan worden gevorderd, en is ook de eerste dag waarop de termijn van artikel 3:314 BW, lid 1 tot beëindiging van de onrechtmatige inbezitneming gevorderd kan worden. Het betreft in al deze gevallen dezelfde eerste dag.

Er is geen enkele ruimte om na de binnenste termijn van vijf jaar dan wel na de buitenste twintig jaar genoemd in artikel 3:310 BW in relatie tot artikel 6:162 BW bij onrechtmatige inbezitneming nog een keer en termijn van vijf of twintig jaar daaraan toe te voegen.

De door de Procureur-Generaal en of de Hoge Raad genoemde artikelen 3:105, lid 1, BW; 3:310, lid 1, BW; 3:306 BW, 3:314, lid 2, BW; 6:101 BW en 6:103 BW geven de Hoge Raad in zijn arrest van 24 februari 2017, geen dragende grondslag om de onbegrijpelijke conclusie van de Advocaat-Generaal van 17 juni 2017 te volgen.

Noch de conclusie van de Procureur-Generaal, noch het arrest van de Hoge Raad zijn uit te leggen.

Noch binnen de door mij al besproken artikelen, noch binnen de andere artikelen, die ik hierna eveneens zal noemen, GB.

Alle door de Procureur-Generaal en de Hoge Raad genoemde artikelen geven geen ruimte om daar anders over te kunnen en te mogen denken.

Het arrest heeft geen dragende grondslag en is volgens mij gezien het Burgerlijk Wetboek manifest ‘ill-founded’ , (dit is manifest niet-dragend gefunceerd), bezien vanuit het Nederlandse recht en het Europees recht dat integraal onderdeel is van Nederlands recht.

Door dit arrest te wijzen heeft de Hoge Raad zowel artikel 12 van de Wet Algemene Bepalingen van de Wetgeving van het Koninkrijk van 1829 als artikel 6 EVRM van 1950 geschonden.

Ik ben benieuwd wat de Europese Rechter hierover zou oordelen als een dergelijk geval binnen de regels aan het EHRM te Straatsburg zou worden voorgelegd.

Boek 3. Vermogensrecht in het algemeen
Titel 4. Verkrijging en verlies van goederen
Afdeling 3. Verkrijging en verlies door verjaring
Artikel 99
1. Rechten op roerende zaken die niet-registergoederen zijn, en rechten aan toonder of order worden door een bezitter te goeder trouw verkregen door een onafgebroken bezit van drie jaren, andere goederen door een onafgebroken bezit van tien jaren.
2. Lid 1 geldt niet voor roerende zaken die krachtens de Erfgoedwet als beschermd cultuurgoed zijn aangewezen of deel uitmaken van een openbare collectie of van een inventarislijst als bedoeld in artikel 4.22, tweede lid, van die wet, mits het bezit na die aanwijzing of gedurende dit deel uitmaken is begonnen.
3. Lid 1 kan niet worden tegengeworpen aan vorderingen als bedoeld in de artikelen 86a lid 1 en 86b lid 1.

Boek 3. Vermogensrecht in het algemeen
Titel 4. Verkrijging en verlies van goederen
Afdeling 3. Verkrijging en verlies door verjaring
Artikel 105
1. Hij die een goed bezit op het tijdstip waarop de verjaring van de rechtsvordering strekkende tot beëindiging van het bezit wordt voltooid, verkrijgt dat goed, ook al was zijn bezit niet te goeder trouw.
2. Heeft iemand vóór dat tijdstip het bezit onvrijwillig verloren, maar het na dat tijdstip, mits binnen het jaar na het bezitsverlies of uit hoofde van een binnen dat jaar ingestelde rechtsvordering, terug verkregen, dan wordt hij als de bezitter op het in het vorige lid aangegeven tijdstip aangemerkt.

Boek 3. Vermogensrecht in het algemeen
Titel 11. Rechtsvorderingen
Artikel 306
Indien de wet niet anders bepaalt, verjaart een rechtsvordering door verloop van twintig jaren.

Boek 3. Vermogensrecht in het algemeen
Titel 11. Rechtsvorderingen
Artikel 314
1. De termijn van verjaring van een rechtsvordering tot opheffing van een onrechtmatige toestand begint met de aanvang van de dag, volgende op die waarop de onmiddellijke opheffing van die toestand gevorderd kan worden.
2. De termijn van verjaring van een rechtsvordering strekkende tot beëindiging van het bezit van een niet-rechthebbende begint met de aanvang van de dag, volgende op die waarop een niet-rechthebbende bezitter is geworden of de onmiddellijke opheffing gevorderd kon worden van de toestand waarvan diens bezit de voortzetting vormt.

Boek 6. Algemeen gedeelte van het verbintenissenrecht
Titel 1. Verbintenissen in het algemeen
Afdeling 10. Wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding
Artikel 101
1. Wanneer de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend, wordt de vergoedingsplicht verminderd door de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen, met dien verstande dat een andere verdeling plaatsvindt of de vergoedingsplicht geheel vervalt of in stand blijft, indien de billijkheid dit wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval eist.
2. Betreft de vergoedingsplicht schade, toegebracht aan een zaak die een derde voor de benadeelde in zijn macht had, dan worden bij toepassing van het vorige lid omstandigheden die aan de derde toegerekend kunnen worden, toegerekend aan de benadeelde.

Boek 6. Algemeen gedeelte van het verbintenissenrecht
Titel 1. Verbintenissen in het algemeen
Afdeling 10. Wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding
Artikel 103
Schadevergoeding wordt voldaan in geld. Nochthans kan de rechter op vordering van de benadeelde schadevergoeding in andere vorm dan betaling van een geldsom toekennen. Wordt niet binnen redelijke termijn aan een zodanige uitspraak voldaan, dan herkrijgt de benadeelde zijn bevoegdheid om schadevergoeding in geld te verlangen.