Midden in alle ophef rond de avondklok spreekt Omgevingweb met Adriaan Wierenga, die als noodrechtspecialist is verbonden aan de Rijksuniversiteit Groningen. Afgelopen dinsdag was eerst de uitspraak van de voorzieningenrechter die bepaalde dat de avondklok per direct moest worden opgeheven tijdens een zaak die was aangespannen door Viruswaarheid. Enkele uren daarna volgde een spoedzitting waarin werd besloten dat dit vonnis werd opgeschort tot de definitieve uitspraak in het hoger beroep. Het demissionaire kabinet zet alles op alles op de avondklok veilig te stellen, naast het hoger beroep is er een spoedwet gemaakt. De Tweede Kamer heeft hier inmiddels mee ingestemd, de Eerste Kamer beslist vrijdag. ‘Uiteindelijk heeft dit alles een positief effect op het vertrouwen in de rechtstaat.’
‘Het is bijzonder dat een vakgebied waar ik mij al een jaar of zeven mee bezighoud, echt een niche in het recht, zo in de belangstelling staat. Dit brengt een bijzondere werkdruk met zich mee, ik heb bijvoorbeeld nu de hele dag door interviews, zelfs met buitenlandse media. Ik voel een verantwoordelijkheid om de maatschappij iets terug te geven over het onderwerp waarnaar ik onderzoek doe. Maar ik zal ook blij zijn wanneer deze crisis achter de rug is.
Om een voorbeeld te geven, toen ik vier jaar geleden een boekbijdrage schreef, waarin de Hamsterwet voorkwam als onderdeel van het staatsnoodrecht, werd daar wel om gelachen. Bijzonder dat zo’n wet bestaat denk je dan, zullen we die ooit in werking zien? Maar aan het begin van de coronacrisis, toen men massaal wc-papier ging inslaan, kwam die wet ineens heel dichtbij.’
‘Ruim drie weken geleden heb ik in de krant, maar ook richting de Tweede Kamer, aangegeven dat wat mij betreft het kabinet niet het juiste juridische pad heeft bewandeld. Men heeft de Wet buitengewone bevoegdheden burgerlijk gezag (Wbbbg) als uitgangspunt genomen om de maatregel in te voeren. Dat is een goede route, maar het probleem zit ‘m erin dat men een spoedprocedure heeft gebruikt, de snelst mogelijke manier om deze maatregel met zo weinig mogelijk waarborgen in te voeren. Zo hoef je met een spoedprocedure vooraf geen advies te vragen aan de Raad van State. Het gedrag van de regering liet evenwel een heel ander beeld zien, daar zag je die spoedeisendheid niet terug. Zo heeft men de tijd genomen om zich te verzekeren van een meerderheid in de Tweede Kamer, waardoor drie dagen vertraging is opgelopen. Dat strookt niet met elkaar, het is van tweeën een. Of je zegt: er is geen minuut te verliezen, wij vinden werkelijk dat dit met de grootste spoed ingevoerd moet worden, of er is meer tijd om daar eerst nog een debat over te voeren. Wanneer je dat laatste zegt, moet je een pad met meer waarborgen bewandelen.
Dit is primair waarom de rechter een streep door dit besluit heeft gehaald. Daarbij werd ook nog gezegd: in november had je het al over deze maatregel, is het dan niet logischer dat je hier een spoedwet voor aanneemt, in lijn met alle andere coronamaatregelen. Dat is het kabinet op dit moment aan het regelen.’
‘Daar kijk ik iets anders tegenaan. Het vonnis is wat mij betreft hoofdzakelijk gebaseerd op het procedurele punt. De rechter gaat er ook niet over of de avondklok een nuttige of noodzakelijke maatregel is, dat is een zaak van de regering, gecontroleerd door het parlement. Het is wel zo dat de rechter de proportionaliteit kan toetsen, is het nut en de noodzaak van zo’n ingrijpende maatregel voldoende onderbouwd? En de rechter oordeelt dat die motivering nu nog onvoldoende is. Er is dus huiswerk voor de regering om de proportionaliteit van deze regel beter te onderbouwen. Een stevig oordeel van de rechter. Ik zou de regering adviseren in het hoger beroep aan te geven dat niet met zekerheid te zeggen is wat het exacte nut en noodzaak van de avondklok als zelfstandige maatregel is. Dan moet je simpelweg zeggen: er zijn indicaties dat dit een bijdrage levert, maar we handelen voor een groot deel op basis van het voorzorgsbeginsel.’
‘De rechter kan de opdracht geven een bepaling buiten werking stellen die is gebaseerd op de verkeerde procedure, het is een bevoegdheid van de rechter om dit punt naar voren te brengen. Wat mij betreft hoort deze toetsing ook binnen marginale toetsing aan de orde te komen. Dat is wat hier is gebeurd. Maar dat dit oordeel in kort geding uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, is wel een heel stevige ingreep. De overwegingen van de rechter over de motivering van het nut en de noodzaak van de maategel komt daar nog bij. Het betekent: bewandel procedureel het goede pad voor deze maategel, en motiveer de proportionaliteit. Zeker een stevige uitspraak, maar dit is in mijn ogen op zich het werk van een rechter.
‘Het vonnis is wat mij betreft hoofdzakelijk gebaseerd op het procedurele punt. De rechter gaat er ook niet over of de avondklok een nuttige of noodzakelijke maatregel is.’
De rechter had de uitspraak ook ‘niet uitvoerbaar bij voorraad’ kunnen verklaren en een nader oordeel kunnen geven in de bodemprocedure. In dat opzicht wel een heel stevige uitspraak. Op dit aspect is het spoedappèl aangetekend, waarmee deze ‘uitvoerbaarheid bij voorraad’ is komen te vervallen, en het vonnis over het opheffen van de avondklok is opgeschort.
Eerder dit jaar vroeg de redactie van het tijdschrift voor de rechtspraak Rechtstreeks mij wat een belangrijke les was uit de coronacrisis. Mijn antwoord was dat het juist in tijden van crisis, wanneer de regering heel veel speelruimte heeft om beleid te voeren, belangrijk is dat de rechter scherp blijft op het bewaken van de rechtstatelijke grenzen. Daar hoort bij of de beperking van grondrechten op de juiste wijze worden vormgegeven, maar ook of men de juiste bevoegdheden gebruikt om een maatregel op te baseren.’
‘Ik snap wel dat men dit een stevige uitspraak vindt en dat hier grote consequenties aan verbonden kunnen zijn. Wat dat betreft vind ik ook de ‘uitvoerbaarheid bij voorraad’ van het vonnis wel stevig. Maar uiteindelijk geloof ik dat het vertrouwen in de rechtsstaat door een zaak als deze alleen maar groter wordt. Men ziet dat een regering wordt gecontroleerd door de rechterlijke macht. Waarbij het wel belangrijk is dat men begrijpt dat het oordeel van de rechter niet gaat over de maatregel zelf, maar over de procedure die is gevolgd en de onderbouwing van het nut en de noodzaak ervan. Of deze zaak positief is voor het draagvlak voor het coronabeleid kun je je inderdaad wel afvragen.’
‘Daar is op dit moment weinig over te zeggen, dit hangt echt af van het verloop van deze juridische procedure tot in laatste instantie. De rechter kan op allerlei manieren oordelen maar indien de rechter uiteindelijk in laatste instantie onherroepelijk oordeelt dat deze maatregel niet op deze basis had mogen worden getroffen, dan zal gelden dat de boetes aanvechtbaar zijn en dat er ook claims neergelegd kunnen worden, omdat de maatregel geen goed juridisch fundament had.
Indien de spoedwet wordt aangenomen, is er geen discussie of de avondklok op een onjuiste grondslag is gebaseerd. Maar de grondslag was nu ook niet geheel onjuist, maar de gevolgde procedure. Hiervoor had niet lid 1 in samenhang met lid 3 van artikel 8 uit de Wgggb gevolgd moeten worden, dit had lid 1 in samenhang met lid 2 moeten zijn. Lid 3 eist grote spoedeisendheid, dat is waar het is misgegaan. Kortom, hier zitten veel mitsen en maren aan, alles hangt af van uiteindelijke oordeel van rechter in laatste instantie. Dat had deze maatregel minder kwetsbaar gemaakt.’
‘Ik verwacht inderdaad dat de avondklok zal blijven. De kans bestaat dat de rechter in hoger beroep wat gematigder is, en/of dat deze voorlopig het vonnis zal schorsen totdat een bodemprocedure duidelijkheid geeft. Dit geeft partijen wat meer tijd. Indien de rechter in hoger beroep bij het vonnis blijft, is er de tweede route die het kabinet nu bewandelt. De Tijdelijke wet maatregelen covid-19 wordt aangepast. Inmiddels heeft de Tweede Kamer ingestemd en ik verwacht dat dit voorstel ook de Eerste Kamer wel gaat halen.’
Voorlopig nog een avondklok – maar hoe nu verder?
Meer weten? Neem een kijkje in het themadossier: klik op de tabs boven het artikel.
