Wettelijk systeem biedt geen ruimte voor ‘doorbreken’ strafrechtelijke immuniteit openbaar lichaam wegens (beweerdelijke) strijd met art. 2 EVRM

Volgens de Hoge Raad komt de gemeente strafrechtelijke immuniteit toe, ook al wist zij (of had zij kunnen weten) dat het bedrijf ten koste van het milieu de vergunde uitstootnormen overschreed en ondernam zij daartegen geen actie. In cassatie was de vraag aan de orde of het niet-vervolgen van de gemeente een schending van art. 2 EVRM (dat het recht op leven beschermt) oplevert die kan leiden tot doorbreking van de strafrechtelijke immuniteit van de gemeente. Volgens de Hoge Raad dient strafrechtelijke immuniteit van een openbaar lichaam als bedoeld in hoofdstuk 7 Grondwet alleen te worden aangenomen als, kort gezegd, de betreffende gedragingen naar hun aard en gelet op het wettelijk systeem rechtens niet anders dan door bestuursfunctionarissen kunnen worden verricht in het kader van de uitvoering van de aan het openbaar lichaam opgedragen bestuurstaak (vgl. de arresten van de Hoge Raad van 21 november 2023, ECLI:NL:HR:2023:1607 en 6 januari 1998, ECLI:NL:HR:1998:AA9342). Naar het oordeel van de Hoge Raad heeft het Gerechtshof met juistheid vastgesteld dat het gedogen (niet handhaven) van de overtreding van de milieuvergunning een discretionaire bevoegdheid is die uitsluitend aan de gemeente (in casu het college van burgemeester en wethouders, “college”) toekomt en waarvan na zorgvuldige belangenafweging gebruik kan worden gemaakt. Hoewel voorstelbaar, bestaat naar het oordeel van de Hoge Raad bij de huidige stand van het recht en de rechtspraak van het EHRM geen grond voor de opvatting dat deze strafrechtelijke immuniteit kan worden ‘doorbroken’, indien dit (actief) gedogen zou kunnen worden aangemerkt als een overtreding van art. 2 EVRM (dat mede de positieve verplichting van een verdragsstaat omvat om passende maatregelen te nemen ter bescherming van het leven van een ieder). Omdat de Eerste Kamer een initiatiefwetsvoorstel daartoe op 10 november 2015 heeft verworpen (Handelingen I 2015/16, nr. 7, item 5), ligt de bal volgens de Hoge Raad in eerste instantie bij de wetgever om onder ogen te zien of alsnog behoefte bestaat in verruiming van stafrechtelijke aansprakelijkheid van publiekrechtelijke rechtspersonen en/of de personen die feitelijk leiding hebben gegeven aan een bepaalde gedraging.