5e RECHTERLIJKE UITSPRAAK BOPA

Op 9 augustus 2024, ECLI:NL:RBZWB:2024:5121 heeft de rechtbank Zeeland West-Brabant opnieuw een uitspraak gedaan over een verleende BOPA. Dit is inmiddels de 5e rechterlijke uitspraak waarin een BOPA wordt getoetst. Het gaat (wederom) om een BOPA voor het realiseren van opvang van ontheemden (in dit geval Oekraïense ontheemden).

Zie voor de eerdere 4 uitspraken:

• Rb. Gelderland van 29 maart 2024, ECLI:NL:RBGEL:2024:1822;

• Rb. Noord-Holland 2 april 2024, ECLI:NL:RBNHO:2024:3117;

• Rb. Gelderland 11 april 2024, ECLI:NL:RBGEL:2024:2126;

• Rb. Gelderland 13 mei 2024, ECLI:NL:RBGEL:2024:2827

In deze uitspraak van 9 augustus 2024 beslist de voorzieningenrechter op het verzoek om een voorlopige voorziening van verzoekers tegen het bestreden besluit van 14 mei 2024 inzake de verleende omgevingsvergunning voor het realiseren van een tijdelijke opvanglocatie voor de duur van drie jaar en het realiseren van een uitweg.

Interessant is dat getoetst wordt aan het criterium van de envenwichtige toedeling van functies aan locaties (artikel artikel 8.0a, lid 2 Bkl) in relatie tot de navolgende aspecten: locatiekeuze en laddertoets uit artikel 5.129g Bkl, spuitzones, geluidsoverlast (artikel 5.55, eerste lid 1, sub a Bkl en de regels uit paragraaf 5.1.4.2 Bkl), bodem/PFAS en artikel 16.5, lid 1 Ow inzake de toepassing van rapporten die ten tijde van het besluit ouder zijn dan twee jaar (in dit geval een rapport van 5 jaar oud).

De gemeente Kapelle heeft op 19 maart 2024 een aanvraag ingediend voor het realiseren van een tijdelijke opvanglocatie voor Oekraïense ontheemden voor de duur van drie jaar op de [adres 1] tot en met [adres 2] en [adres 3] tot en met [adres 4] . Het gaat om 19 woonunits, waarin circa 70 Oekraïners worden opgevangen. Er wordt ook een centrale unit gerealiseerd waarin een wasserette en internetinfrastructuur aanwezig is. Daarnaast wordt er een uitweg gerealiseerd.

Verzoekers wonen op het [adres 5] . Dit is het perceel naast de locatie voor de opvang.

Op het perceel is het Omgevingsplan Kapelle van toepassing en rust de bestemming ‘Agrarisch’. Op dit moment bestaat het Omgevingsplan van de gemeente Kapelle op grond van artikel 22.1 van de Ow uit ‘een tijdelijk deel’. Naast de voorheen vastgestelde bestemmingsplannen (artikel 22.1, onder a en b, van de Ow). wordt dit tijdelijke deel o.a. gevormd door omgevingsplanregels van rechtswege - de zogenoemde bruidsschat - (artikel 22.1, onder c, in samenhang met artikel 22.2, eerste lid, van de Ow.

Op grond van artikel 5.1, eerste lid, onder a, van de Omgevingswet (hierna: Ow) is het verboden zonder omgevingsvergunning de omgevingsplanactiviteit te verrichten, tenzij het gaat om een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen geval.

Een omgevingsplanactiviteit is gedefinieerd als:

a. een activiteit waarvoor in het omgevingsplan is bepaald dat het is verboden deze zonder omgevingsvergunning te verrichten en die niet in strijd is met het omgevingsplan,

b. een activiteit waarvoor in het omgevingsplan is bepaald dat het is verboden deze zonder omgevingsvergunning te verrichten en die in strijd is met het omgevingsplan, of

c. een andere activiteit die in strijd is met het omgevingsplan (artikel 1.1, eerste lid, van de Ow).

Tussen partijen is niet in geschil dat het de bouw en het gebruik van de opvanglocatie voor Oekraïense ontheemden in strijd is met het Omgevingsplan (op grond van artikel 22.26 van het Omgevingsplan is het verboden zonder omgevingsvergunning een bouwactiviteit te verrichten en het te bouwen bouwwerk in stand te laten. De bouw van de opvanglocatie valt niet onder de uitzonderingen uit paragraaf 2.3.3. van het Besluit bouwwerken leefomgeving en artikel 22.27 van het Omgevingsplan. Daarnaast rust op het perceel de bestemming ‘Agrarisch’. Het gebruik van de locatie als opvanglocatie is in strijd met die bestemming). Binnen het Omgevingsplan is geen binnenplanse afwijkingsmogelijkheid opgenomen voor onderhavig geval. Dit betekent dat een omgevingsvergunning nodig is voor de buitenplanse omgevingsplanactiviteit (een buitenplanse omgevingsplanactiviteit is in de bijlage bij artikel 1.1, eerste lid, van de Wo gedefinieerd als een activiteit waarvoor in het omgevingsplan is bepaald dat het is verboden deze zonder omgevingsvergunning te verrichten en die in strijd is met het omgevingsplan, of een andere activiteit die in strijd is met het omgevingsplan).

Op grond van artikel 8.0a, tweede lid, van het Besluit kwaliteit leefomgeving (hierna: Bkl) wordt, voor zover een aanvraag om een omgevingsvergunning betrekking heeft op een buitenplanse omgevingsplanactiviteit, de omgevingsvergunning alleen verleend met het oog op een evenwichtige toedeling van functies aan locaties. Aan het bestreden besluit ligt een ruimtelijke onderbouwing ten grondslag ter onderbouwing van de evenwichtige toedeling van functies aan locaties. De voorzieningenrechter zal beoordelen of het college in redelijkheid de omgevingsvergunning heeft kunnen verlenen en heeft kunnen oordelen dat sprake is van evenwichtige toedeling van functies aan locaties.

Locatiekeuze

Verzoekers hebben betoogd dat niet alle potentiële locaties zijn onderzocht en dat is volgens hen in strijd met de laddertoets uit artikel 5.129g van het Bkl. Er is sprake van een voldoende substantiële stedelijke ontwikkeling. Er worden namelijk 12 woningen gerealiseerd. Verzoekers hebben daarnaast verschillende locaties genoemd die volgens hen geschikter zijn dan de vergunde locatie. Voor zover de laddertoets niet rechtstreeks zou doorwerken in dit geschil, maakt dit wel een onderdeel uit van de beoordeling van de evenwichtige toedeling van functies aan locaties.

Het college heeft gesteld dat geen sprake is van een stedelijke ontwikkeling die voldoende substantieel is. Het gaat namelijk om bebouwing die maar drie jaar mag blijven staan. Het college heeft daarnaast uiteengezet dat verschillende locaties zijn onderzocht en welke criteria hierbij zijn gehanteerd. Het college heeft per locatie aangevoerd waarom die niet geschikt is voor de opvang van de Oekraïense ontheemden.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat de laddertoets uit artikel 5.129 van het Bkl niet rechtstreeks doorwerkt in de beoordeling van deze aanvraag voor de omgevingsvergunning. Er is namelijk geen sprake van een stedelijke ontwikkeling die voldoende substantieel is. De activiteit is beperkt van omvang en van tijdelijke aard. Het college heeft bovendien in het verweerschrift voldoende en uitvoerig uiteengezet welke locaties zijn onderzocht en waarom die locaties niet geschikt zijn. Ter zitting hebben verzoekers nog meer locaties genoemd die volgens hen geschikter zouden zijn. Dat verzoekers locaties blijven aanvoeren, betekent niet dat het college ertoe verplicht is om de geschiktheid van al die locaties te onderzoeken. Het college heeft namelijk voldoende alternatieve locaties onderzocht. Voor zover het onderzoek naar de alternatieve locaties nog onvoldoende zou blijken uit een stuk dat ten grondslag is gelegd aan de beoordeling in het bestreden besluit, gaat de voorzieningenrechter ervan uit dat dit kan worden hersteld in de beslissing op bezwaar, nu in het verweer in deze zaak een meer uitvoerige bespreking van de verschillende beoordeelde locaties is opgenomen.

Spuitzones

Verzoekers hebben betoogd dat de locatie valt binnen – mogelijke – spuitzones. Het college is ten onrechte uitgegaan van de feitelijke situatie, in plaats van de planologische situatie. Ten noorden van het perceel is namelijk een paardenwei aanwezig. Hoewel daar momenteel geen gewasbeschermingsmiddelen worden gebruikt, betreft het wel een agrarisch perceel dat in gebruik kan worden genomen voor de teelt van gewassen waarbij wel gewasbeschermingsmiddelen kunnen worden gebruikt. Daarnaast staan ten zuidoosten van het perceel kassen. Er is ten onrechte geen rekening gehouden met de bestrijdingsmiddelen die daarin worden gebruikt.

Het college heeft gesteld dat de locatie valt buiten de spuitzones. Hoewel de paardenwei planologisch gezien kan worden gebruikt voor gewassenteelt met de daarbij toegepaste bestrijdingsmiddelen, is het niet aannemelijk dat dit binnen drie jaar zal gebeuren. Ten aanzien van de kassen, is ook geen sprake van het gebruik van bestrijdingsmiddelen in de komende drie jaar. Er is namelijk sprake van een proefteelt, waarbij geen gebruik wordt gemaakt van gewasbeschermingsmiddelen. Bij het verweerschrift heeft het college – indicatief – nog een afbeelding overgelegd, waarin een mogelijke spuitzone ten opzichte van de paardenwei is opgenomen. De te realiseren units liggen ook buiten die mogelijke spuitzone.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat het college is uitgegaan van de correcte spuitzones en deze spuitzones vallen niet over de te realiseren woonunits. Verzoekers stellen terecht dat in beginsel moet worden uitgegaan van de planologische situatie bij het vaststellen van de spuitzones. Op de wei ten noorden van het perceel is in de huidige situatie echter geen sprake van een spuitzone, aangezien de wei enkel wordt gebruikt voor het houden van paarden en het is daarbij niet aannemelijk dat dit in de komende drie jaar zal veranderen. Hoewel het planologisch gezien mogelijk is dat gewassen zullen worden geteeld op het perceel, zijn er in dit geval geen concrete feiten of omstandigheden naar voren gebracht die erop wijzen dat het gebruik van het perceel voor het houden van paarden binnen de komende drie jaar zal worden omgezet in gewassenteelt. Op het perceel ten zuidoosten dat wordt gebruikt voor fruitteelt onder kappen (in de stukken worden het ook kassen genoemd maar ter zitting is gebleken dat het kappen boven de bomen zijn die niet zijn voorzien van zijwanden), is het ook niet aannemelijk dat gewasbeschermingsmiddelen zullen worden gebruikt in de komende drie jaar. Het college heeft onbetwist gesteld dat sprake is van een proefteelt waarbij geen gewasbeschermingsmiddelen zullen worden gebruikt en dat een overeenkomst is gesloten met de grondeigenaar en de teler om dit te borgen. De vastgestelde spuitzones vallen dus niet over de te realiseren woonunits.

Geluidsoverlast

Er is een geluidsonderzoek uitgevoerd naar het mogelijke geluidsoverlast op de woonunits. In dit onderzoek is niet de geluidsbelasting op de woning van verzoekers als gevolg van de te realiseren woonunits inzichtelijk gemaakt. Er is daarom op 22 maart 2024 een notitie vastgesteld door het akoestisch bureau [bedrijf] . In de notitie is geconcludeerd dat uit het onderzoek is gebleken dat de geluidsbelastingen vanwege de activiteiten op het buitenterrein van de woonunits ter plaatse van de gevels van de woning van verzoekers en in de tuin van die woning niet zullen leiden tot een overschrijding van de richtwaarden voor het aspect geluid, onder de voorwaarden dat er een aardenwal wordt opgericht en in stand gelaten en het speelterrein niet dichterbij wordt gerealiseerd dan aangegeven.

Verzoekers hebben betoogd dat de notitie niet ten grondslag kon worden gelegd aan het bestreden besluit. Er is ten onrechte vanuit gegaan dat sprake is van gemend gebied, er is namelijk sprake van een landelijke omgeving. Daarnaast is ten onrechte uitsluitend uitgegaan van het geluid dat wordt geproduceerd vanuit de projectlocatie en niet het bedrijf van [B.V. 2] en de weg die loopt langs het perceel van verzoekers. Tevens had er rekening mee moeten worden gehouden dat de kinderen niet enkel zullen spelen op de daartoe aangewezen plek, maar dat zij ook zullen spelen op de aarden wal en daarmee geluidsoverlast zullen veroorzaken. Ten slotte hebben verzoekers toegelicht dat drie van de gezinsleden wegens long covid extra gevoelig zijn voor geluid- en andere prikkels.

Het college heeft naar voren gebracht dat de regels in het Bkl omtrent geluid alleen van toepassing zijn op een activiteit, anders dan wonen. Om die reden is in de ruimtelijke motivering alleen de geluidsbelasting die de woonunits zullen ervaren door activiteiten in de omgeving betrokken. Op verzoek van verzoekers is de geluidsbelasting op hun woning toch inzichtelijk gemaakt. Uit de opgestelde notitie blijkt dat ook die geluidsbelasting niet zodanig hoog is dat geen sprake kan zijn van een evenwichtige toedeling van functies aan locaties. [bedrijf] is uitgegaan van de juiste uitgangspunten en de notitie kon ten grondslag worden gelegd aan het bestreden besluit.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat het college in redelijkheid heeft kunnen oordelen dat ten aanzien van het aspect geluid sprake is van een evenwichtige toedeling van functies aan locaties. Op grond van artikel 5.55, eerste lid, sub a, van het Bkl zijn de regels over geluid door activiteiten uit paragraaf 5.1.4.2 van het Bkl van toepassing op het toelaten van een activiteit, anders dan het wonen, die geluid kan veroorzaken op geluidsgevoelige gebouwen. Er is een omgevingsvergunning verleend voor de activiteit wonen, de beoordelingsregels over geluid uit het Bkl zijn dus niet van toepassing op onderhavige situatie. De geluidsbelasting op de woning van verzoekers hoeft dus niet te worden beoordeeld.

Ten overvloede overweegt de rechtbank dat het college de geluidsbelasting op de woning van verzoekers wel inzichtelijk heeft laten maken middels de notitie van [bedrijf] . De beoordeling die [bedrijf] in die notitie maakt, past binnen de gebruikelijke beoordelingsregels, als ervan zou worden uitgegaan dat de hiervoor genoemde regels wel op de activiteit wonen van toepassing zouden zijn. Zo is [bedrijf] er terecht vanuit gegaan dat sprake is van een gemengd gebied. De woning van verzoekers is gelegen vlak buiten de juridische bebouwde kom en is gelegen aan een N-weg die de toegangsweg naar de bebouwde kom vormt. Bovendien is de woning gelegen naast het agrarische bedrijf van [B.V. 2] Er kan dus niet gesproken worden van een landelijk gebied. Ten aanzien van de geluidsbelasting door spelende kinderen is [bedrijf] uitgegaan van de meest ongunstige situatie op het recreatieterrein. Er is uitgegaan van 50 spelende kinderen op het plein die elf uur lang de hoogste geluidsbelasting veroorzaken. Er is dus uitgegaan van de situatie waarin meer kinderen aanwezig zijn dan aannemelijk is met de verleende omgevingsvergunning. Dit levert een geluidsbelasting op van maximaal 45 dB(A), wat de gangbare normen voor een gemengd gebied niet overschrijdt. [bedrijf] heeft terecht geen aanleiding gezien om ook cumulatie met het geluid van het fruitbedrijf en van het wegverkeer te betrekken in zijn oordeel.

Als de geluidsbelasting op de woning al een rol kan spelen bij de beoordeling, is de voorzieningenrechter van oordeel dat de geluidsbelasting op de woning van verzoekers gelet op bovenstaande, niet leidt tot een onevenwichtige toedeling van functies aan locaties. Zoals ter zitting is besproken is het zeker voorstelbaar dat drie leden van het gezin van verzoekers wegens long covid gevoeliger zijn voor geluidsprikkels. Het geluidsniveau dat voor een gemiddeld persoon als aanvaardbaar wordt geacht, kan door hen mogelijk als meer belastend worden ervaren. Dit betekent alleen niet dat het college niet tot de conclusie heeft kunnen komen dat het opvangen van de Oekraïense ontheemden op die locatie niet in overeenstemming is met de evenwichtige toedeling van functie aan locaties.

Bodem

Op 6 maart 2019 is een rapport vastgesteld door ABO Milieuconsult naar aanleiding van een verkennend bodemonderzoek op het perceel. De aanleiding van dit onderzoek was het voornemen van de toenmalige eigenaar om het perceel te verkopen. De conclusie van dit onderzoek was dat in de bovengrond en in het grondwater lichte verontreinigingen zijn aangetroffen die samenhangen met het gebruik als fruitboomgaard, maar dat die verontreinigingen dermate licht zijn dat een nader onderzoek niet noodzakelijk werd geacht.

Verzoekers hebben betoogd dat het verkennend bodemonderzoek niet ten grondslag kon worden gelegd aan het bestreden besluit. Het onderzoek dateert namelijk van 9 maart 2019. Er zijn inmiddels meer dan vijf jaren verstreken. In die vijf jaar is de exploitatie van de boomgaard gecontinueerd en zijn gewasbeschermingsmiddelen gebruikt. Er had een nieuw bodemonderzoek uitgevoerd moeten worden.

Het college heeft gesteld dat het enkele feit dat het rapport vijf jaar oud is, onvoldoende is om te oordelen dat het rapport niet ten grondslag mag worden gelegd aan het bestreden besluit. De gegevens uit het rapport zijn namelijk nog voldoende actueel. Het college gaat ervan uit dat het perceel sinds 1970 in gebruik is als fruitboomgaard. In 2019 werden dus al 49 jaar gewasbeschermingsmiddelen gebruikt op het perceel. In 2019 is een bodemverontreiniging van maximaal 16% van de interventiewaarde voor de gevonden stoffen vastgesteld. Het college acht niet aannemelijk dat het gebruik in de laatste vijf jaar heeft geleid tot een overschrijding van de interventiewaarde.

Uit artikel 16.5, eerste lid, van de Ow volgt dat bij het nemen van een besluit op grond van de Ow in ieder geval gebruik kan worden gemaakt van rapporten die ten tijde van het besluit niet ouder dan twee jaar zijn. Bij het nemen van besluiten op grond van de Ow kan ook gebruik worden gemaakt van gegevens uit rapporten die bij de vaststelling van het besluit ouder zijn dan twee jaar als wordt onderbouwd dat de gegevens nog actueel zijn (artikel 16.5, tweede lid, van de Ow).

De voorzieningenrechter is van oordeel dat het college het bodemonderzoek ten grondslag kon leggen aan het bestreden besluit. Het enkele feit dat het bodemonderzoek ruim vijf jaar oud is, betekent niet dat het niet ten grondslag kon worden gelegd aan het bestreden besluit. Ter zitting is naar aanleiding van de mededeling van verzoekster dat het perceel vanaf ongeveer 2010 als fruitboomgaard werd gebruikt door het college aangevoerd dat blijkens het rapport van ABO milieuconsult dat behoort bij de ruimtelijke onderbouwing uit de boomgaardenkaart van de provincie Zeeland kan worden geconcludeerd dat de onderzoekslocatie sinds 1970 boomgaard was.

In datzelfde rapport is ook vermeld dat uit de historische kaarten van topotijdreis en de luchtfoto’s van de provincie Zeeland van 1950-2017 blijkt dat het perceel altijd heeft bestaan uit braakliggend terrein.

Hoewel aan de redenering van het college daarmee gebreken kleven, betekent dit niet dat het bodemonderzoek niet meer voldoende actueel is. Namens het college is ter zitting voldoende overtuigend beredeneerd, dat ook als ervan wordt uitgegaan dat het perceel pas vanaf ongeveer 2010 in gebruik was als fruitboomgaard, dan nog niet aannemelijk is dat het gebruik na 2019 enige vervuiling tot op of boven de interventiewaarde kan hebben veroorzaakt. Daarbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat het college ook betekenis heeft mogen hechten aan het feit dat inmiddels verschillende bodemverontreinigende gewasbeschermingsmiddelen verboden zijn.

PFAS

Verzoekers hebben betoogd dat ten onrechte geen onderzoek is uitgevoerd naar de mogelijke aanwezigheid van PFAS in de bodem.

Het college heeft gesteld dat ten tijde van het rapport van ABO Milieuconsult nog niet was voorschreven om de aanwezigheid van PFAS te onderzoeken. Dit is inmiddels wel zo. Het college heeft de RUD gevraagd of een vooronderzoek naar PFAS op de locatie zou leiden tot de conclusie dat de locatie als PFAS-verdachte locatie zou moeten worden aangemerkt. De RUD heeft geconcludeerd dat het gebruiken van een perceel voor een boomgaard niet is genoemd op de UBI-lijst van PFAS-verdachte activiteiten. Hiervan bevindt zich nog geen stuk in het dossier maar de voorzieningenrechter gaat ervan uit dat ook dat kan worden hersteld bij de beslissing op bezwaar.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat het college in redelijkheid heeft kunnen afzien van het instellen van een onderzoek naar PFAS in de bodem. De RUD heeft gekeken naar het voormalig gebruik van de bodem en is tot de conclusie gekomen dat geen sprake is van een PFAS-verdachte locatie. Er zijn geen concrete feiten en omstandigheden die erop wijzen dat wel sprake is van een PFAS-verdachte locatie.

Belangenafweging

Gelet op het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat vooralsnog geen zodanige gebreken aan het bestreden besluit kleven dat de verleende omgevingsvergunning geen stand zou kunnen houden in bezwaar. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het belang dat het college heeft bij effectuering van de omgevingsvergunning groter is dan het belang van verzoekers bij schorsing van die omgevingsvergunning.